Gränsöverskridande insolvens

Gränsöverskridande insolvens (ibland kallad internationell insolvens ) reglerar behandlingen av ekonomiskt nödställda gäldenärer där sådana gäldenärer har tillgångar eller borgenärer i mer än ett land. Vanligtvis handlar gränsöverskridande insolvens mer om insolvens hos företag som är verksamma i mer än ett land snarare än individers konkurs . Liksom traditionella lagvalsregler fokuserar gränsöverskridande insolvens på tre områden: lagvalsregler, jurisdiktionsregler och verkställighet av domsregler. När det gäller insolvens tenderar dock huvudfokus att vara erkännandet av utländska insolvenstjänstemän och deras befogenheter.

Teorier om gränsöverskridande insolvens

Det finns i stora drag tre metoder för förvaltning av gränsöverskridande insolvens:

Det territoriella tillvägagångssättet , där varje land utövar sina egna inhemska insolvenslagar i förhållande till all gäldenärs egendom och alla borgenärer inom dess jurisdiktion. Detta tillvägagångssätt erkänner inte någon extraterritoriell dimension av insolvenslagstiftningen.
Det universalistiska tillvägagångssättet (eller det universella tillvägagångssättet ), där alla gränsöverskridande insolvenser administreras enligt en enda global insolvensregim, och alla gäldenärens tillgångar fördelas av en enda insolvenskontorsinnehavare, oavsett var tillgångarna eller fordringsägarna finns.
Hybrid tillvägagångssätt . Ett antal hybridmetoder finns i teori eller praktik, inklusive:
- Modifierad universalism , där enskilda länder försöker identifiera den mest relevanta jurisdiktionen för att genomföra förfarandena, och alla andra stater samarbetar med och underlättar sådana förfaranden (med förbehåll för begränsningar av allmän ordning ) ; eller
- Kooperativ territorialism, som i stora drag bygger på territorialistiskt tillvägagångssätt kompletterat med multilaterala konventioner.

Det universalistiska synsättet förblir till stor del ett holistiskt ideal och för det mesta är länder indelade i de som har ett rent territoriellt synsätt, och de som tillämpar någon form av hybrid synsätt.

Utveckling

Historiskt sett har de flesta rättssystem utvecklats på territoriell basis, och detta är lika sant i förhållande till konkurslagar som andra områden. Men från ett tidigt skede har det skett bitvisa försök att utveckla gränsöverskridande samarbete i insolvensfrågor.

År 1889 undertecknades sju fördrag i Montevideo med syftet att harmonisera internationell privaträtt i de undertecknande staterna ( Argentina , Bolivia , Paraguay , Peru och Uruguay ), varav ett gällde regleringen av konkurser mellan medlemsländer. Fördraget uppdaterades 1930 och tillhandahöll i stort sett ett system som var närmare territorialism än universalitet, vilket gav flera konkursadministrationer i olika stater för multinationella företag.
År 1933 undertecknade Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige den nordiska konkurskonventionen som, även om det inte är ett långt dokument, fortfarande är i kraft idag och underlättar administrationen av gränsöverskridande konkurser i Skandinavien.
På 1980-talet publicerade International Bar Association en modelllag, Model International Insolvency Co-operation Act, men till slut antogs inte denna modell av något land och försöket misslyckades.

Men från ett jämförelsevis tidigt stadium insåg jurisdiktionerna inom common law önskvärdheten av att säkerställa att insolvenstjänstemän från olika jurisdiktioner fick det stöd som krävs för att möjliggöra en effektiv förvaltning av dödsbon. Enligt engelsk lag var ett av de tidigaste registrerade fallen Solomons v Ross (1764) 1 H Bl 131n. I det fallet försattes ett företag i Nederländerna i konkurs och överlåtare utsågs. En engelsk borgenär hade väckt kvarstadsförfarande i England för att utkräva vissa belopp som var skyldiga det holländska företaget, men Bathurst J ansåg att konkursen hade överlåtit företagets alla tillgångar (inklusive skulder från engelska gäldenärer) till de nederländska överlåtarna, och den engelska borgenären var tvungen att överlämna frukterna av kvarstadsförfarandet och bevisa i den holländska konkursen. I Re African Farms 1906 TS 373 var ett engelskt företag med tillgångar i Transvaalkolonin under avveckling i England, och chefsdomaren i Transvaal bekräftade att den engelska likvidatorn skulle erkännas och att "erkännande som medför den aktiva hjälpen av domstolen", och att aktiv hjälp skulle kunna inkludera: "En förklaring, i praktiken, att likvidatorn har rätt att hantera Transvaals tillgångar på samma sätt som om de låg inom de engelska domstolarnas jurisdiktion, med förbehåll för sådana villkor som domstolen kan ålägga för att skydda lokala borgenärer, eller som ett erkännande av kraven i våra lokala lagar." I Galbraith v Grimshaw [1910] AC 508 uttalade Lord Dunedin att det bara borde finnas en universell process för fördelningen av en konkursbos egendom och att, där en sådan process pågick någon annanstans, borde de engelska domstolarna inte låta åtgärder inom dess jurisdiktion störa den processen.

Den första betydande utvecklingen i förhållande till gränsöverskridande insolvenssystem som antogs allmänt var (1) UNCITRAL:s modelllag och (2) EG-förordningen om insolvensförfaranden 2000.

Moderna regimer

Två nuvarande regimer för internationella insolvenser har implementerats på något större än regional basis: UNCITRAL:s modelllag om gränsöverskridande insolvens och EG-förordningen om insolvensförfaranden 2000. Båda regimerna placerar centrum för huvudintresset (eller "COMI " ) av gäldenären.

UNCITRAL modelllagen

Förenta nationernas kommission för internationell handelsrätt antog en modelllag som rör gränsöverskridande insolvens den 30 juni 1997. För närvarande har 46 jurisdiktioner i stort sett implementerat modelllagen i sin inhemska lagstiftning, inklusive ett antal stater med både betydande ekonomier och stora volymer av gränsöverskridande handel – som USA, Japan, Storbritannien, Australien och Kanada, samt ledande tillväxtekonomier som Mexiko och Sydafrika .

Grundtanken med modelllagen är att fastställa vad "huvudförfarandet" är i förhållande till varje internationell insolvens. Alla andra förfaranden benämns "icke-huvudförfarandet". Huvudförfarandet inleds där gäldenären har sitt huvudintressecentrum, eller "COMI". Icke-huvudförfarande kan väckas var som helst där gäldenären har ett affärsställe. Modelllagen kräver inte ömsesidighet mellan stater, utan fokuserar på (i) att säkerställa att stater ger hjälp till insolvenstjänstemän från andra länder i samband med huvudförfaranden och icke-huvudförfaranden, och (ii) eliminera preferenser för lokala borgenärer framför internationella. .

Följande länder har i stort sett implementerat modelllagen i sin inhemska lagstiftning.

stat	Datum för ratificering	stat	Datum för ratificering
Australien	2008	Benin	2015
Brittiska Jungfruöarna	2003	Burkina Faso	2015
Kamerun	2015	Kanada	2005
Centralafrikanska republiken	2015	Tchad	2015
Chile	2013	Colombia	2006
Komorerna	2015	Kongo	2015
Elfenbenskusten	2015	Demokratiska republiken Kongo	2015
Ekvatorialguinea	2015	Gabon	2015
Gibraltar	2014	Grekland	2010
Guinea	2015	Guinea-Bissau	2015
Israel	2018	Japan	2000
Kenya	2015	Malawi	2015
Mali	2015	Mauritius	2009
Mexiko	2000	Montenegro	2002
Nya Zeeland	2006	Niger	2015
Filippinerna	2010	Polen	2003
Sydkorea	2006	Rumänien	2002
Senegal	2015	Serbien	2004
Seychellerna	2013	Singapore	2017
Slovenien	2007	Sydafrika	2000
Togo	2015	Uganda	2011
Storbritannien	2006	Förenta staterna	2005
Vanuatu	2013

EG:s förordning om insolvensförfaranden 2000

EG -förordningen om insolvensförfaranden 2000 antogs den 29 maj 2000 och trädde i kraft den 31 maj 2002. EG-förordningen, som dess namn gäller, verkar mellan EU: s medlemsstater och fokuserar på att skapa ett ramverk för att inleda förfaranden och för automatiskt erkännande och samarbete mellan de olika medlemsländerna. Ovanligt för en europeisk förordning syftar inte EG:s insolvensförordning till att harmonisera insolvenslagstiftningen mellan de olika medlemsländerna.

Liksom UNCITRAL Model Law, använder EG-förordningen också konceptet med ett centrum för huvudintresse (eller "COMI"). Definitionen av COMI överlåts åt medlemsstaterna vid genomförandet av förordningen, men punkt 13 i ingressen anger: "Huvudintressenas centrum" bör motsvara den plats där gäldenären sköter förvaltningen av sina intressen på regelbundet och kan därför fastställas av tredje part." Om en enhets COMI är utanför Europeiska unionen omfattas inte insolvensförfarandet av förordningen. I förhållande till företag finns det en presumtion att det registrerade sätet är företagets COMI, men denna presumtion kan (och ofta) motbevisas .

EU-förordningen definierar inte insolvens, men den definierar insolvensförfaranden som "...kollektivt insolvensförfarande som innebär en partiell eller total avyttring av en gäldenär och utnämning av en likvidator." Artikel 3 delar upp förfaranden i huvudmål och territoriella förfaranden. Huvudförhandlingarna tillerkänns extraterritoriell verkan i hela Europeiska unionen. En av de farhågor som uttrycks i samband med EG-förordningen är att den (förutom en hänvisning till EG- domstolen ) inte tillhandahåller någon mekanism för att avgöra vilken uppsättning förfaranden som är huvudförfarandet om två eller flera jurisdiktioner hävdar att deras förfaranden är det huvudsakliga målet. förfarandet.

Konfliktområden

I varje försök att harmonisera eller underlätta gränsöverskridande administration av insolventa företag kan nationella insolvenssystem ha vitt skilda tillvägagångssätt på vissa nyckelpunkter:

Säkrade borgenärer . Huruvida ett konkursförfarande fungerar som ett uppskov med verkställigheten av säkrade borgenärers rättigheter som en grundläggande bestämningsfaktor i förhållande till sättet att genomföra ett förfarande
Företagsrehabiliteringsregimer. Konkurssystem som bygger på att försöka rehabilitera företag (såsom Chapter 11 i USA, eller förvaltningsbeslut i Storbritannien) skiljer sig i grunden till avsikt och effekt från likvidationsregimer som syftar till att likvidera företag och fördela intäkterna till borgenärerna.
Avräkningsrätt. Även om vissa länder tillåter borgenärer som har ömsesidiga fordringar med gäldenären att kvitta dessa fordringar i sin helhet, kräver andra att borgenärerna betalar alla belopp som är skyldiga gäldenären i sin helhet innan de gör anspråk i förfarandet. Inom jurisdiktioner som tillåter kvittning kan variationer uppstå i huruvida kvittning måste ske på individuell basis eller gruppbasis.