Sydafrikansk konstitutionell rättstvist

I lag är sydafrikanska konstitutionella tvister det område som behandlar regler och principer som rör konstitutionella frågor i landet Sydafrika . Det omfattar jurisdiktionen för Sydafrikas konstitutionella domstol , Sydafrikas högsta domstol , Sydafrikas högsta appellationsdomstol och vissa andra specialdomstolar. Det inkluderar också övervägande av regler som är speciella för dessa domstolar och som är relevanta för konstitutionella tvister, såsom erkännande av en amicus curiae , skyldigheten att ta upp ett konstitutionellt ärende så tidigt som möjligt i förfarandet och skyldigheten att ansluta sig till det relevanta organet. stat i ett ärende som rör en författningsfråga.

Att pröva grundläggande rättigheter

Sydafrikas rättighetsförklaring är "den huvudsakliga källan till materiella begränsningar för offentlig makt i konstitutionen . " Bill of Rights instruerar staten att använda den makt som Sydafrikas konstitution ger den på sätt som inte kränker grundläggande rättigheter . Staten måste främja och uppfylla dessa rättigheter. Om den inte gör det, anses den ha handlat grundlagsstridigt; dess handlingar eller lagar kommer att vara olagliga och ogiltiga. Även om grundlagen huvudsakligen handlar om statsmakt och lag, lägger ett antal bestämmelser i rättighetsförklaringen skyldigheter på privatpersoner under vissa omständigheter.

En grundläggande princip i sydafrikansk rätt uttrycks av maximen ubi ius ubi remedium ( övers. där det finns en rättighet finns det ett botemedel ). Med andra ord innebär förekomsten av en rättsregel att det finns en myndighet med befogenhet att bevilja ett gottgörelse om den regeln överträds. Som sådan är en rättsregel bristfällig om det inte finns några medel för att verkställa den och om det inte finns någon sanktion för ett brott mot den regeln. Brott mot rättighetsförklaringen kan avhjälpas genom rättstvister som syftar till att direkt upprätthålla de principer som anges i dokumentet.

Direkt rättstvister om rättighetsförklaringar äger rum i flera steg. Det finns ett inledande förfarandesteg, följt av flera etapper som behandlar sakfrågor.

Inledningsvis överväger en domstol som behandlar ett Bill of Rights-ärende möjliga procedurfrågor, inklusive:

• tillämpningen av Bill of Rights på föremålet för rättstvisten;
• huruvida den fråga som ska avgöras är berättigad (inklusive sökandens ställning); och
• domstolens behörighet att bevilja den lättnad som sökanden yrkat .

Ofta kommer dessa processuella aspekter av målet att vara okontroversiella och domstolen kan gå direkt till sakfrågan. Det första steget i det materiella skedet av tvisten innebär att tolka bestämmelserna i Bill of Rights. Domstolen ska, med hänvisning till fakta i målet och till Bill of Rights, pröva om en rättighet har kränkts. Om domstolen ändå finner att en rättighet har kränkts ska den pröva om kränkningen är en försvarlig begränsning av rätten. Slutligen, om domstolen finner att en kränkning av en rättighet inte är en berättigad begränsning, måste den överväga det lämpliga botemedlet för att hantera det grundlagsstridiga intrånget i en grundläggande rättighet. Vid varje distinkt skede av tvisten måste domstolen överväga om bevisbördan ligger på sökanden eller svaranden.

Etapper

Innan en domstol kan överväga de sakfrågor som tas upp i rättstvister om mänskliga rättigheter måste den först överväga flera preliminära, processuella frågor.

Procedurfrågor

Tillämpning och principen om undvikande

Tillämpning av rättighetsförklaringen gäller frågor om huruvida och hur rättighetsförklaringen är tillämplig i en rättslig tvist . Den första av dessa frågor (huruvida Bill of Rights gäller) väcker fyra frågor:

1. Vem drar nytta av Bill of Rights?
2. Vem är bunden av Bill of Rights?
3. Gäller rättighetsförklaringen ärenden som uppstår innan den börjar?
4. Gäller rättighetsförklaringen endast på det nationella territoriet, eller har den extraterritoriell effekt?

Att besvara dessa frågor innebär att bestämma "räckvidden" eller "omfattningen" av Bill of Rights.

Ansökan handlar dock inte bara om huruvida Bill of Rights är tillämplig, utan också om hur den är tillämplig i en rättslig tvist. Frågan här är denna: Vilket är förhållandet mellan rättighetsförklaringen och principerna eller reglerna i vanlig lag? Currie och de Waal hävdar att de två applikationsproblemen bör lösas på följande sätt:

• Räckvidden för rättighetsförklaringen ( förmånstagare , skyldigheter, tid och territorium) avgränsar de typer av rättsliga tvister som rättighetsförklaringen direkt gäller. Inom detta område åsidosätter Bill of Rights vanlig lag och beteende som är oförenligt med den. Dessutom, och med förbehåll för överväganden om rättsbarhet och jurisdiktion , genererar Bill of Rights sin egen uppsättning rättsmedel. Denna form av tillämpning, som är inriktad på att visa inkonsekvens mellan Bill of Rights och lag eller beteende, kallas den direkta tillämpningen av Bill of Rights.
• Samtidigt innehåller rättighetsförklaringen en uppsättning värderingar som måste respekteras närhelst sedvanlig lag eller lagstiftning tolkas, utvecklas eller tillämpas. Denna tillämpningsform, som syftar till att skapa harmoni mellan Bill of Rights och vanlig lag, kallas indirekt tillämpning av Bill of Rights. När rättighetsförklaringen tillämpas indirekt åsidosätter den inte vanlig lag; Det genererar inte heller sina egna botemedel. Istället tolkas eller utvecklas lagen på ett sätt som gör att den överensstämmer med grundlagen. de särskilda författningsreglerna som rör de processuella frågorna om ställning och behörighet saknar betydelse för denna tillämpningsform. Rättighetsförklaringen respekterar snarare de processuella reglerna, syftet med och rättsmedel för allmän lag, men kräver att dess värderingar främjas genom tillämpning av allmän lag .

Indirekt tillämpning av Bill of Rights måste övervägas innan direkt tillämpning. Detta beror på principen om undvikande, som säger att konstitutionella frågor bör undvikas när det är möjligt. Denna princip kräver att en domstol först försöker lösa en tvist genom att tillämpa vanliga rättsprinciper, såsom de tolkas eller utvecklas med hänvisning till rättighetsförklaringen, innan rättighetsförklaringen tillämpas direkt på tvisten.

En viktig innebörd av undvikandeprincipen är att de särskilda reglerna i rättighetsförklaringen som avser ställningen för målsägande och domstolarnas behörighet endast gäller när det är omöjligt att ge verkan åt värdena i rättighetsförklaringen genom att tillämpa, tolka eller utveckla den vanliga lagen. På samma sätt är konstitutionella rättsmedel endast relevanta när rättighetsförklaringen tillämpas direkt på en fråga. Om det är möjligt att lösa tvisten genom indirekt tillämpning gäller ordinarie processuella regler och rättsmedel för tvisten.

För att kunna tillämpa rättighetsförklaringen indirekt måste dock en domstol uppenbarligen fastställa effekten av bestämmelserna i rättighetsförordningen. En domstol kan inte tolka eller utveckla den vanliga lagen med hänvisning till de värden som finns i Bill of Rights utan att veta vad de är. Tolkningen av rättighetsförklaringen och dess begränsningsklausul förblir därför viktig, även när rättighetsförklaringen tillämpas indirekt.

Rättvisa

I vissa fall kan en sökande sakna kapacitet att söka rättsmedel. I andra fall kan frågan ha blivit omtvistad eller akademisk och därför inte rättslig. En fråga kan också vara icke-rättslig eftersom den ännu inte är mogen för avgörande av en domstol. Rättighetsförklaringen innehåller särskilda regler som rör dessa frågor när den tillämpas direkt. I sådana fall kräver det ett bredare synsätt på stående. Vid indirekt tillämpning gäller de vanliga rättsreglerna.

Jurisdiktion

Vid indirekt tillämpning gäller de ordinarie förfarandereglerna. Domstolarnas konstitutionella behörighet och de förfaranden som måste iakttas när rättighetsförklaringen tillämpas direkt på lag eller beteende är inte bara tekniska frågor, utan är av största vikt för skyddet av grundläggande rättigheter i praktiken . Det är viktigt att veta i vilket forum man ska ifrågasätta en påstådd kränkning av en rättighet, eftersom inte alla domstolar har samma jurisdiktion i konstitutionella frågor. Om domstolen inte har behörighet att bevilja den begärda lättnaden, måste den avvisa ansökan, oavsett dess saklighet.

Sakliga frågor

I det materiella skedet av rättstvister om lagförslag är domstolen bekymrad över innehållet i sökandens påstående om att en rättighet har kränkts genom lag eller av den andra partens beteende. Domstolen måste bedöma om detta påstående är välgrundat. Denna bedömning omfattar i första hand tolkningen av grundlagens bestämmelser i allmänhet och rättighetsförklaringen i synnerhet.

Tolkning

Domstolen måste avgöra huruvida Bill of Rights skyddar ett särskilt intresse hos sökanden. Den måste sedan avgöra om lagen som har ifrågasatts eller svarandens beteende försämrar detta intresse och därigenom gör intrång i ett område som skyddas av Bill of Rights.

Begränsning

Grundläggande rättigheter och friheter är inte absoluta: "Deras gränser sätts av andras rättigheter och av samhällets legitima behov. I allmänhet är det erkänt att allmän ordning, säkerhet, hälsa och demokratiska värden motiverar införandet av restriktioner för utövandet av grundläggande rättigheter." I den sydafrikanska konstitutionen anger en allmän begränsningsklausul, avsnitt 36, specifika kriterier för begränsningen av de grundläggande rättigheterna i Bill of Rights. Klausulen är generell eftersom den gäller på samma sätt för alla rättigheter i Bill of Rights. I detta avseende skiljer sig konstitutionen från till exempel USA:s konstitution , som inte innehåller någon begränsningsklausul alls. Den tyska rättighetsförklaringen har ingen allmän begränsningsklausul, men den innehåller specifika begränsningsklausuler kopplade till de flesta av de grundläggande rättigheterna .

Domstolen åtar sig, när den avgör om en rättighet omotiverat har kränkts eller inte, vad som är

i huvudsak en tvåstegsövning. För det första är det tröskelutredningen som syftar till att avgöra om lagen i fråga utgör en begränsning av en eller annan garanterad rättighet. Detta innebär att man undersöker (a) innehållet och omfattningen av de relevanta skyddade rättigheterna och (b) innebörden och effekten av den ifrågasatta lagen för att se om det finns någon begränsning av (a) till (b). Momavsnitt (1) och (2) i 39 § i grundlagen ger vägledning om tolkningen av både rättigheterna och lagen, vilket i huvudsak kräver att de tolkas så att de främjar värdesystemet i ett öppet och demokratiskt samhälle baserat på mänskliga värdighet, jämlikhet och frihet. Om det inte finns någon begränsning vid en sådan analys är det slut på saken. Den konstitutionella utmaningen avfärdas där och då.

Om emellertid domstolen fastställer att en lag, eller svarandens beteende, inkräktar på en grundläggande rättighet, "uppstår det andra steget. Detta kallas vanligtvis begränsningsutövningen." Den måste då överväga om intrånget ändå är en försvarlig begränsning av den aktuella rätten: "I huvudsak kräver detta en avvägning av arten och betydelsen av den eller de rättigheter som begränsas tillsammans med begränsningens omfattning gentemot vikten och syftet med den begränsande lagen."

Alla lagar eller beteenden som kränker grundläggande rättigheter är inte grundlagsstridiga. Ibland kan en lag vara en motiverad begränsning av en viss grundläggande rättighet. Detta innebär att även om lagen eller beteendet kränker rätten, är intrånget (vilket kallas begränsning) försvarbart. Även om ett intrång i sig självt inte kan begränsa en grundläggande rättighet, kan det ifrågasatta beteendet vara tillåtet enligt lag. Om lagen klarar begränsningstestet kommer det beteende som den tillåter att överleva en konstitutionell utmaning. Frågan som i slutändan måste avgöras av denna balanseringsövning är om en balans kan uppnås eller inte. Om inte – om det alltså inte finns någon proportionalitet – kommer begränsningen inte att anses vara rimlig och försvarlig i ett öppet och demokratiskt samhälle.

I fallet med dödsstraff , till exempel, är syftena med ett sådant straff – åtminstone de syften som författningsdomstolen ansåg i S v Makwanyane – avskräckning, förebyggande. och vedergällning. Vid tjänandet av dessa syften utplånas emellertid den ifrågasatta rätten helt; dess väsentliga innehåll, enligt författningsdomstolen, förnekas. Det finns med andra ord ingen proportionalitet mellan medel och mål.

En konsekvens av införandet av en allmän begränsningsklausul i rättighetsförklaringen är att processen för att överväga begränsningen av grundläggande rättigheter måste skiljas från tolkningen av rättigheterna. Om det hävdas att ett beteende eller en bestämmelse i lagen gör intrång i en rättighet i Bill of Rights, måste det först fastställas om den rätten faktiskt har kränkts och därefter om intrånget är motiverat. Frågan om huruvida ett intrång i en rättighet är en legitim begränsning av denna rättighet "innebär ofta en mycket mer saklig undersökning än tolkningsfrågan". Lämplig bevisning måste föras för att motivera en begränsning av en rättighet i enlighet med de kriterier som anges i 36 §. En domstol kan inte abstrakt avgöra om begränsningen av en rättighet är "rimlig" eller "försvarlig i ett öppet och demokratiskt samhälle baserat på om mänsklig värdighet, jämlikhet och frihet." Denna beslutsamhet kräver "bevis, såsom sociologiska eller statistiska data," om den inverkan som den lagstiftande begränsningen har på samhället.

botemedel

Skulle en domstol finna att en rättighet har kränkts och att intrånget inte uppfyller kriteriet för en giltig begränsning av en rättighet, uppkommer frågan om lämpligt rättsmedel för intrånget. De konstitutionella rättsmedel är endast tillgängliga när Bill of Rights tillämpas direkt. Vid indirekt tillämpning används vanliga rättsmedel för att ge verkan åt de grundläggande värderingarna i rättighetsförklaringen.

Onus

Författningsdomstolen har behandlat frågan om skyldighet eller bevisbörda genom att dela upp det materiella skedet av rättstvister om mänskliga rättigheter i ytterligare två understeg:

1. tolkning; och
2. begränsning.

Domstolens tillvägagångssätt för skyldigheten med avseende på dessa stadier anges av Ackermann J i följande utdrag ur Ferreira v Levin NO :

Uppgiften att avgöra om bestämmelserna i [en] lag är ogiltiga på grund av att de är oförenliga med de garanterade rättigheterna som här diskuteras innefattar två steg, för det första en utredning om huruvida det har skett ett intrång i den garanterade [...] ; om så är fallet, ytterligare en undersökning om huruvida ett sådant intrång är motiverat enligt [...] begränsningsklausulen. Uppgiften att tolka de [...] grundläggande rättigheterna åligger naturligtvis domstolen, men det ankommer på sökandena att bevisa de omständigheter som de åberopar för påståendet om intrång i den särskilda rättigheten i fråga. När det gäller det andra steget [ankommer det] på lagstiftaren eller den part som förlitar sig på lagstiftningen att fastställa denna motivering [i termer av begränsningsklausulen], och inte för den part som ifrågasätter den, att visa att den inte var motiverad.

Denna beskrivning fokuserar på skillnaden i skyldighet i frågorna om tolkning och begränsning. Sökanden måste visa att ett intrång i en rättighet har skett. Detta kräver att sökanden styrker de omständigheter som han åberopar. Svaranden har då att visa att ett intrång är en försvarlig begränsning av rätten enligt 36 §.

Utöver sökandens skyldighet i det materiella skedet av tvisten, måste sökanden även visa, i det preliminära skedet av tvisten,

• att rättighetsförklaringen gäller den ifrågasatta lagen eller beteendet;
• att frågan är rättslig;
• som han eller hon har stående; och
• att han eller hon är i rätt forum för att få önskad lättnad.

Först när dessa frågor har avgjorts till sökandens fördel, och en kränkning av rättighetsförklaringen konstaterats, kommer den part som åberopar giltigheten av det ifrågasatta beslutet eller lagstiftningen att uppmanas att motivera det enligt 36 §, begränsningsklausulen.

Frågan om vem som bär ansvaret när man överväger lämplig lättnad för grundlagsstridig lagstiftning eller beteende är "mer komplicerad". När rättighetsförklaringen tillämpas indirekt beviljas ett vanligt rättsmedel och de vanliga rättsreglerna gäller i fråga om bevisbördan. När rättighetsförklaringen tillämpas direkt, är det rättsmedel som följer av ett konstaterande av inkonsekvens mellan å ena sidan rättighetsförklaringen och lag eller beteende å andra sidan, ogiltigförklaring av domstolen av den kränkande lagen eller beteendet. En part som föreslår en ändring av denna form av lättnad enligt § 172(l)(b)(i) eller (ii) måste motivera begäran. Eftersom 172 § tillåter en domstol att begränsa eller upphäva verkningarna av en ogiltighetsförklaring, kommer svaranden i de flesta fall att uppmanas att motivera en sådan begäran. En domstol kan dock även bevilja befrielse vid sidan av ogiltighetsförklaringen, såsom vid förbud eller författningsskadestånd. I de flesta fall kommer sökanden att begära sådan lättnad och kommer därför att bära bördan av övertalning.

Sammanfattning

De stadier genom vilka rättstvister normalt fortskrider kan sammanfattas enligt följande:

Procedurstadiet

• Gäller Bill of Rights i tvisten mellan parterna?
• Hur gäller lagen om rättigheter i tvisten?

Vad gäller den första frågan måste det avgöras om sökanden har rätt att göra anspråk på förmånerna enligt Bill of Rights. Det ska också avgöras om rättighetsförklaringen är tillämplig på svarandens uppträdande, i den meningen att svaranden har skyldigheter enligt rättighetsförklaringen. Slutligen måste det fastställas om orsaken till talan uppstod på det nationella territoriet under tillämpningsperioden för antingen den interimistiska eller 1996 års lagförslag om rättigheter.

När det gäller den andra frågan måste indirekt ansökan prövas innan direkt ansökan. Om rättighetsförklaringen indirekt tillämpas på frågan, löses frågorna om rättsbarhet , jurisdiktion och ett lämpligt rättsmedel i termer av vanliga rättsregler. Vid direkt tillämpning gäller särskilda författningsregler.

• Är frågan som ska avgöras rättslig?
• Har sökanden i ärendet ställningstagande i fråga om den särskilda åtgärd som begärts?
• Har domstolen behörighet att bevilja den begärda lättnaden?

Sakligt stadium

Om svaret på alla tre frågorna är "ja" kan domstolen gå vidare till det materiella stadiet.

• Har svarandens lag eller beteende kränkt en grundläggande rättighet för sökanden? Om så är fallet kommer domstolen att pröva om intrånget är försvarligt. Om inte, ska ansökan avslås.
• Är intrånget en försvarlig begränsning av den aktuella rätten enligt de kriterier som anges i 36 §? Om ja, är den tillfrågade inte författningsstridig. ansökan skall ogillas. Om nej, är beteendet grundlagsstridigt, och frågan om lämplig åtgärd måste prövas.

botemedel

• Vilken åtgärd är lämplig i detta fall?

Tillämpning av rättighetsförklaringen

South African Bill of Rights gäller direkt för en rättslig tvist när

• en rättighet för en förmånstagare av Bill of Rights har kränkts av
• en person eller enhet på vilken rättighetsförklaringen har ålagt skyldigheten att inte göra intrång i rätten
• under rättighetsförordningens verksamhetsperiod
• på det nationella territoriet.

Dessutom, även om rättighetsförklaringen inte är direkt tillämplig på en tvist på grund av att en eller flera av delarna ovan inte är närvarande, kan den gälla indirekt. Detta beror på att all sydafrikansk lag måste utvecklas, tolkas och tillämpas på ett sätt som överensstämmer med Bill of Rights.

En begreppsmässig distinktion måste därför göras mellan två former av tillämpning av Bill of Rights:

1. Indirekt tillämpning : Konstitutionen och Bill of Rights etablerar ett "objektivt normativt värdesystem", en uppsättning värderingar som måste respekteras när man tolkar, utvecklar eller tillämpar sedvanlig lag eller lagstiftning. Denna form av tillämpning kallas "indirekt" tillämpning av Bill of Rights. När rättighetsförklaringen tillämpas indirekt åsidosätter den inte vanlig lag eller skapar sina egna rättsmedel. Rättighetsförklaringen respekterar snarare allmän lags regler och rättsmedel, men kräver främjande av dess värderingar förmedlade genom tillämpningen av allmän lag.
2. Direkt tillämpning : I tvister där rättighetsförklaringen gäller som direkt tillämplig lag, åsidosätter den vanlig lag och alla beteenden som inte är förenliga med den. I den mån vanliga rättsmedel är otillräckliga eller inte ger korrekt effekt åt de grundläggande rättigheterna, skapar rättighetsförklaringen sina egna rättsmedel. Metoden för att genomföra tvister om direkta rättigheter är tillämplig.

Denna distinktion var av "avgörande betydelse" enligt den interimistiska konstitutionen , men den har "jämförelsevis mindre betydelse" enligt 1996 års konstitution . Detta beror på ändringar som gjorts i jurisdiktions- och tillämpningssystemet genom 1996 års konstitution. Ändå har ansökningsformen viktiga konsekvenser, så distinktionen mellan direkt och indirekt tillämpning "fortsätter att spela en roll i grundlagsprocesser".

Tillämpningen av Bill of Rights har varit "en av de mest besvärliga frågorna i sydafrikansk konstitutionell lag." Den främsta orsaken till svårigheten är att Sydafrika sedan 1994 har haft två konstitutioner som har behandlat frågan olika. En stor del av den relevanta rättspraxisen, särskilt när det gäller tillämpningen av Bill of Rights på den sedvanliga lagen, beslutades enligt den interimistiska konstitutionen och har inte alltid exakt inverkan på de ändrade jurisdiktions- och tillämpningsscheman i 1996 års konstitution.

Interimistisk konstitution

Den snävaste uppfattningen av ett lagförslag om rättigheter är att det är en "stadga om negativa friheter". Det innebär att det är tänkt att skydda enskilda mot statsmakt genom att lista rättigheter som inte kan kränkas av staten, vare sig genom lag eller genom statliga aktörers uppträdande. Detta är det "vertikala" förhållandet – mellan individer och staten. En rättighetsförklaring som har enbart vertikal tillämpning kommer att lägga skyldigheter på staten att inte kränka individers rättigheter. Det kommer inte att lägga några liknande skyldigheter på enskilda.

Enligt författningsdomstolen, i Du Plessis v De Klerk , överensstämde rättighetsförklaringen i kapitel 3 i den interimistiska konstitutionen efter denna traditionella modell, i den mån den inte hade någon direkt tillämpning på så kallade "horisontella" tvister: dvs. , till tvister mellan privata tvister som regleras av sedvanerätten. "Konstitutionella rättigheter enligt kapitel 3," ansåg domstolen, "får åberopas mot ett regeringsorgan men inte av en privat rättstvist mot en annan." Detta berodde främst på avsaknaden av ordet "rättsväsende" i avsnitt 7, tillämpningsdelen av den interimistiska konstitutionen, som föreskrev att Bill of Rights "ska binda alla lagstiftande och verkställande statliga organ på alla regeringsnivåer." Utelämnandet innebar att rättighetsförklaringen endast lade skyldigheterna att upprätthålla konstitutionella rättigheter på de lagstiftande och verkställande statsorganen. Individer var inte direkt bundna av Bill of Rights. Det var inte heller rättsväsendet som hade till uppgift att döma och genomdriva enskildas rättigheter och skyldigheter.

Men även om den interimistiska Bill of Rights inte var direkt tillämplig på horisontella fall, hade den indirekt tillämpning. Rättighetsförklaringen gällde "all gällande lag", inklusive all lagstiftning före och efter 1994 och den okodifierade common law (bestämmelser i den gemensamma lagen som inte hade införlivats i lagstiftningen). Även om individer inte var direkt bundna av rättighetsförklaringen, var domstolarna tvungna att tolka lagstiftningen och utveckla sedvanlagen, så att den vanliga lagen erkände och skyddade rättigheterna i rättighetsförklaringen. I Du Plessis v Klerk ansåg författningsdomstolen att Bill of Rights i den interimistiska konstitutionen "kan och bör ha ett inflytande på utvecklingen av den sedvanliga rätten eftersom den styr relationerna mellan individer." Detta föreskrevs i paragraf 35(3) i den interimistiska grundlagen: "Vid tolkningen av lagar och tillämpningen och utvecklingen av sedvanerätten och sedvanerätten ska en domstol ta vederbörlig hänsyn till andan, innebörden och syftena med" rättighetsförklaringen. "I privata tvister," ansåg domstolen, "kan varje målsägande likväl hävda att en lag (eller exekutiv handling) som åberopas av den andra parten är ogiltig eftersom den är oförenlig med de begränsningar som lagts på lagstiftande och verkställande makt enligt kapitel 3." Följaktligen, "eftersom kapitel 3 är tillämpligt på sedvanerätt, kan statliga handlingar eller försummelser i åberopande av sedvanlagen angripas av en privat tvistande part som oförenliga med kapitel 3 i varje tvist med ett regeringsorgan."

I Du Plessis avgjorde författningsdomstolen också en avgörande jurisdiktionsfråga. Domstolens slutsats att konstitutionen skilde mellan direkt och indirekt tillämpning av Bill of Rights stärktes av den nära anpassningen mellan denna distinktion och det "tvåspåriga" jurisdiktionssystemet i den interimistiska konstitutionen, som skilde mellan "konstitutionella frågor" och andra frågor. , den förra är förbehållen författningsdomstolen, och den senare förbehålls av appellationsavdelningen. Utvecklingen av common law var en icke-konstitutionell fråga, och förblev därför inom jurisdiktionen för den domstol som hade övervakat utvecklingen av common law under det senaste århundradet: Högsta domstolens appellationsavdelning. "Utvecklingen av den sedvanliga rätten", ansåg domstolen i Du Plessis, "är inom appellationsavdelningens jurisdiktion, men inte för författningsdomstolen."

1996 års grundlag

Med Du Plessis-beslutet i åtanke, och oroad över att begränsandet av Bill of Rights till direkt vertikal tillämpning motsvarade tolerans av privata kränkningar av rättigheter, skapade den konstitutionella församlingen ett annat tillämpnings- och jurisdiktionssystem i 1996 års konstitution . För att möjliggöra direkt horisontell tillämpning gjordes två textändringar. Den första var tillägget av ordet "rättsväsende" i 8 § 1 mom., som saknas i tillämpningsbestämmelserna i den interimistiska grundlagen. Den andra var åläggandet av en skyldighet för enskilda, i avsnitt 8(2), att upprätthålla andra individers rättigheter: "En bestämmelse i Bill of Rights binder en fysisk eller juridisk person om och i den mån det är tillämplig, med hänsyn till rättighetens art och arten av alla skyldigheter som åläggs av rätten."

1996 års konstitution gjorde också betydande ändringar i domstolarnas befogenheter att genomdriva konstitutionen. Det "tvåspåriga" jurisdiktionssystemet i den interimistiska konstitutionen ersattes av ett enhetligt system där High Courts, Supreme Court of Appeal och författningsdomstolen delade jurisdiktion över konstitutionella frågor. Detta system krävde en revidering av ståndpunkten i Du Plessis att tillämpningen av konstitutionen på sedvanerätten var en icke-konstitutionell fråga. Enligt 1996 års konstitution, ansåg författningsdomstolen i fallet med läkemedelstillverkare, "det finns inte två rättssystem, som var och en behandlar samma sak, var och en har liknande krav, var och en verkar inom sitt eget område med sin egen högsta domstol. är bara ett lagsystem. Det formats av konstitutionen som är den högsta lagen, och all lag, inklusive sedvanerätten, får sin kraft från konstitutionen och är föremål för konstitutionell kontroll."

Även om det tydligt föreställs direkt horisontell tillämpning i tillämpliga fall, kräver 1996 års Bill of Rights också att domstolarna tillämpar Bill of Rights indirekt, i liknande termer som paragraf 35(3) i den interimistiska konstitutionen. Detta är sektion 39(2): "När man tolkar någon lagstiftning, och när man utvecklar sedvanerätten eller sedvanerätten, måste varje domstol, tribunal eller forum främja andan, innebörden och syftena med Bill of Rights."

Sammanfattningsvis skiljer 1996 års konstitution, liksom sin föregångare, två former av tillämpning av Bill of Rights:

1. Direkt tillämpning innebär att rättighetsförklaringen ålägger angivna aktörer skyldigheter: Ett brott mot en sådan skyldighet är ett brott mot en konstitutionell rättighet.
2. Indirekt tillämpning sker där det finns en bestämmelse i vanlig lag (lagstiftning, sedvanerätt eller sedvanerätt) som förmedlar mellan rättighetsförordningen och de aktörer som lyder under den lagen. Domstolarnas plikt är att se till att den vanliga lagen överensstämmer med de värderingar som rättighetsförordningen, genom att tilldela de rättigheter och skyldigheter som den gör, ger effekt.

Liksom sin föregångare föreskriver 1996 års konstitution en direkt vertikal tillämpning av Bill of Rights men, till skillnad från sin föregångare, begränsar den sig inte till denna form av direkt tillämpning. Avsnitt 8(2) avser tydligt direkt tillämpning av Bill of Rights i det horisontella förhållandet under vissa omständigheter.

Direkt ansökan

Det finns fyra element som är avgörande för den direkta tillämpningen av Bill of Rights. Den första avser förmånstagare, den andra till de skyldigheter som åläggs genom Bill of Rights, den tredje till tid och den fjärde till den begränsade territoriella effekten av Bill of Rights.

Lagliga rättigheter är ett korrelativt förhållande. Om Armand har en laglig rätt till något, postulerar detta att Theo har en juridisk skyldighet gentemot Armand att upprätthålla den rätten. Armand är därför förmånstagare av rättigheten och Theo är pliktbärare i fråga om rättigheten. Den första ansökningsfrågan att ställas inför när man överväger räckvidden av Bill of Rights är att identifiera förmånstagarna och pliktbärarna av rättigheterna i Bill of Rights.

Förmånstagare

Fysiska personer

De flesta av rättigheterna i Bill of Rights är till förmån för "alla". Den negativa frasen, som har samma effekt, är att en rättighet kan nekas "ingen". Till exempel föreskrivs i 11 § att "var och en har rätt till liv". § 13 är negativt formulerat men ger, liksom § 11, rätten universellt: "Ingen får utsättas för slaveri, träldom eller tvångsarbete." Rättigheter formulerade på detta sätt tillerkänns alla fysiska personer inom republikens territorium.

Övriga rättigheter ges till snävare kategorier av förmånstagare. De politiska rättigheterna i 19 §, medborgarnas rättigheter i 20 §, vissa av rörelsefriheten i 21 § och den fria näringsrätten i 22 § tillerkänns "varje medborgare". Rätten att rösta och kandidera till politiska uppdrag är i 19 § 3 mom. begränsad till "varje vuxen medborgare". Ytterligare exempel på inskränkningar i kategorin förmånstagare är de kulturella rättigheter som finns i 31 §, vilka endast är till förmån för "personer som tillhör ett kulturellt, religiöst eller språkligt samfund". Rättigheterna i 35 § är begränsade till gripna, häktade och åtalade.

Inskränkningen av en rätt till en viss kategori av förmånstagare är ett försök att avgränsa omfattningen av rättigheten. En rättighet som endast tillerkänns medborgare har uppenbarligen ett mer begränsat verksamhetsområde än en rättighet som tillerkänns allmänt. Rättighetsbegränsningen på detta sätt "berör egentligen inte tillämpningen av rättigheterna, men kan ge upphov till svåra tolkningsfrågor." Domstolarna måste tolka rättighetsförklaringen för att avgöra vem som till exempel är en "fängslad person" eller "arbetare" eller en "person som tillhör en kulturell religiös eller språklig gemenskap." Verksamheten för personer som är undantagna från en rättighets tillämpningsområde kommer inte att skyddas av rättigheten.

Juridiska personer

Finns de rättigheter som tillerkänns "alla" även till förmån för juridiska personer? Med andra ord, skyddas företag av Bill of Rights? Hur är det med statligt ägda eller statligt kontrollerade företag som Eskom eller SABC? Dessa frågor besvaras med hänvisning till s 8(4): "En juridisk person har rätt till rättigheterna i Bill of Rights i den utsträckning som krävs av rättigheternas natur och den juridiska personens natur."

För att avgöra om en juridisk person är skyddad måste hänsyn tas till två faktorer:

1. arten av den grundläggande rättigheten i fråga; och
2. den juridiska personens natur.

I Ex Parte ordförande för den konstitutionella församlingen: I Re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, gjordes en invändning att, i strid med konstitutionell princip II, skulle utvidgningen av rättigheterna som garanteras av Bill of Rights till att omfatta juridiska personer minska. fysiska personers rättigheter. Denna författningsdomstol avvisade invändningen med följande ordalag:

Många "allmänt accepterade grundläggande rättigheter" kommer att erkännas fullt ut endast om de ges till såväl juridiska personer som fysiska personer. Yttrandefrihet måste till exempel ges till medierna, som ofta ägs eller kontrolleras av juridiska personer, för att den ska få en korrekt effekt. Även om det är sant att vissa rättigheter inte är lämpliga att åtnjuta av juridiska personer, erkänner texten i s 8(4) specifikt detta. Texten erkänner också att en juridisk persons natur kan beaktas av en domstol när den avgör om en viss rättighet är tillgänglig för en sådan person eller inte.

Vissa av de grundläggande rättigheternas natur hindrar dem från att gynna juridiska personer. Rätten till liv och fysisk integritet och till människovärde kan till exempel inte förnuftigt tillämpas på juridiska personer. Ett företag kan inte göra anspråk på skydd av sin rätt till liv eller mänsklig värdighet, eller sin rätt att inte bli frihetsberövad eller torterad, "eftersom dessa rättigheter skyddar aspekter av mänsklig existens som ett företag inte äger." Karaktären av de flesta av de rättigheter som sannolikt kommer att åberopas av juridiska personer gör dem dock tillämpliga på skyddet av juridiska personer. När det gäller rättigheter som härrör från skyddet av den mänskliga värdigheten (såsom integritet), har författningsdomstolen emellertid angett i Investigating Directorate: Serious Economic Offenses and Others v Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd In re: Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd v Smit NO , att juridiska personer endast har rätt till en lägre skyddsnivå jämfört med fysiska personer:

Integritet är en rättighet som blir mer intensiv ju närmare den närmar sig den intima personliga sfären av människors liv, och mindre intensiv när den rör sig bort från denna kärna. Denna förståelse för högern härrör [...] från det värde som konstitutionen sätter på mänsklig värdighet. Juridiska personer är inte bärare av mänsklig värdighet. Deras integritetsrättigheter kan därför aldrig vara lika intensiva som människors. Detta betyder dock inte att juridiska personer inte skyddas av rätten till privatliv. Utestängning av juridiska personer skulle leda till risken för allvarliga integritetskränkningar i vårt samhälle, med allvarliga konsekvenser för uppförandet av ärenden. Staten kan till exempel ha fri licens att söka och beslagta material från vilken ideell organisation eller företag som helst efter behag. Detta skulle uppenbarligen leda till allvarliga störningar och skulle undergräva själva strukturen i vår demokratiska stat. Juridiska personer åtnjuter därför rätten till privatliv, dock inte i samma utsträckning som fysiska personer.

Det är det andra av 8 § fjärde styckets kriterier (juristens karaktär) som kan sätta större begränsningar för tillgången till mänskliga rättigheter för juridiska personer. "Det är svårt att se", skriver Currie och De Waal,

hur statliga organ som utövar centrala regeringsfunktioner som parlamentet, en statsråd eller polisen någonsin kommer att kunna förlita sig på skyddet av Bill of Rights. Även om de utan tvekan är "juristiska personer", gör sådana statsorgans natur dem olämpliga att vara mottagare av grundläggande rättigheter. De används inte av individer för att kollektivt utöva sina grundläggande rättigheter, utan används istället av staten för att utöva sina befogenheter."

Statsägda företag, såsom South African Broadcasting Corporation eller Post Office, eller enheter såsom universitet, som är inrättade av staten i syfte att bland annat förverkliga vissa grundläggande rättigheter, är dock olika placerade: "Det är klart att ett statligt ägt företag som SABC ska kunna åberopa rätten till yttrande- och pressfrihet när det blir inblandat i en tvist med staten eller till och med med en individ." I Hoffmann v South African Airways ansåg författningsdomstolen,

Transnet är ett lagstadgat organ, under statens kontroll, som har offentliga befogenheter och utför offentliga funktioner i allmänhetens intresse. Det var vanligt att SAA är en affärsenhet inom Transnet. Som sådant är det ett statsorgan och är bundet av bestämmelserna i Bill of Rights i termer av paragraf 8(1), läs med paragraf 239, i konstitutionen. Det är därför uttryckligen förbjudet att diskriminera orättvist.

När det gäller privata juridiska personer är den juridiska personens storlek eller verksamhet inte nödvändigtvis avgörande. Av större betydelse, enligt Currie och De Waal, är "förhållandet mellan den juridiska personens verksamhet och de grundläggande rättigheterna för de fysiska personer som står bakom den juridiska personen." Med andra ord, juridiska personer är inte i och för sig skyddsvärda; de blir det när de används av fysiska personer för att kollektivt utöva sina grundläggande rättigheter. Till exempel används företag rutinmässigt av individer som en enhet för att bedriva verksamhet, vilket kräver att företag utövar äganderätt. Som författningsdomstolen uttryckte det i First National Bank of SA Limited t/a Wesbank v Commissioner for the South African Revenue Services,

Det är banalt att ett företag är en juridisk person som helt och hållet är skild från sina medlemmar, att dess fortsatta existens är oberoende av dess medlemmars fortsatta existens och att dess tillgångar är dess exklusiva egendom. Ändå har en aktieägare i ett bolag ett ekonomiskt intresse av de utdelningar som bolaget betalar och av dess framgång eller misslyckande eftersom hon "... har rätt till en alikvot andel i fördelningen av överskjutande tillgångar när bolaget avvecklas" Oavsett hur komplex innehavsstrukturen i ett företag eller koncerner kan vara, är aktieinnehavarna i slutändan – i de allra flesta fall – fysiska personer.

Domstolen kommenterade också "det universella fenomenet" att "fysiska personer bildar i allt högre grad företag och köper aktier i företag för en mängd olika legitima syften, inklusive försörjning, göra investeringar och för att strukturera ett pensionssystem." Användningen av företag, fann domstolen, "har kommit att betraktas som oumbärlig för att bedriva affärsverksamhet, vare sig den är stor eller liten. Det är i dagens värld svårt att tänka sig meningsfull affärsverksamhet utan företagens institution och utnyttjande." Domstolen såg att "att neka företag rätten till äganderätt", ännu mer än i förhållande till rätten till privatliv, skulle

"leda till allvarliga störningar och skulle undergräva själva strukturen i vår demokratiska stat." Det skulle få en katastrofal inverkan på affärsvärlden i allmänhet, på företags borgenärer och i synnerhet på aktieägare i företag. Fysiska personers äganderätt kan endast förverkligas fullt ut och korrekt om sådana rättigheter ges såväl företag som fysiska personer.

Vad som avses i 8 § fjärde stycket är att det ska finnas ett samband mellan skyddet av den juridiska personens verksamhet och skyddet av de grundläggande rättigheterna för de fysiska personer som ligger bakom.

Mycket av debatten om innebörden av riktlinjerna i avsnitt 8(4) – det vill säga ”rättens natur” och ”den juridiska personens natur” – görs ”irrelevant”, skriver Currie och De Waal, av domstolarnas inställning till ställning i grundlagsprocesser. En person har befogenhet att ifrågasätta lagarnas eller beteendets konstitutionella regler,

1. förutsatt att han hävdar att en grundläggande rättighet kränks eller hotas; och
2. under förutsättning att han i fråga om de kategorier som räknas upp i 38 § har ett tillräckligt intresse av att få rättsmedel.

Den första utredningen är objektiv: Det är tillräckligt att visa att en rättighet i Bill of Rights kränks av en lag eller ett beteende; det är inte nödvändigt att visa att en rättighet för sökanden har kränkts. Detta tillvägagångssätt tillåter alla med ett tillräckligt intresse att förlita sig på den objektiva inkonsekvensen mellan Bill of Rights och en lag eller beteende. Exempelvis kommer det sällan att behövas för juridiska personer att åberopa 8 § 4 mom., som ibland utvidgar skyddet för rätten till den juridiska personen själv. Lagar och många former av statligt och privat beteende påverkar oundvikligen både fysiska och juridiska personers verksamhet. Förutsatt att en juridisk person har ett tillräckligt eget intresse, eller, om det är en sammanslutning, ett tillräckligt intresse för dess medlemmar, kan den ifrågasätta sådana lagar eller beteenden på grundval av grundläggande rättigheter som inte nödvändigtvis gynnar den juridiska personen. Till exempel kan en lag som förbjuder försäljning av vin på söndagar angripas av ett företag på grundval av rätten till religionsfrihet, förutsatt att företaget har ett tillräckligt intresse av utgången av rättegången. Det är i ett sådant fall inte nödvändigt att företaget visar att rätten till religionsfrihet gynnar juridiska personer.

Det är först när en lag eller ett beteende enbart påverkar juridiska personers verksamhet som det inte kommer att vara möjligt att följa detta tillvägagångssätt. Då kan det inte föreligga någon objektiv inkonsekvens mellan rättighetsförklaringen och lagen eller beteendet, såvida inte 8 § 4 mom. utvidgar skyddet för den relevanta rätten till att omfatta juridiska personer. När exempelvis en särskild skatt på företag ifrågasätts måste den som bestrider skatten göra det utifrån en rättighet som gynnar juridiska personer.

Avstående

Avstående kan betraktas som en ansökningsfråga och kan tillgodoses under övervägande av förmånstagarna av Bill of Rights genom att någon som har avstått från en rättighet har gått med på att han inte kommer att göra anspråk på förmånen av den. Även om distinktionen i vissa fall kan vara svår att göra, bör avståendet från grundläggande rättigheter särskiljas från ett beslut att inte utöva en grundläggande rättighet. Om en person väljer att inte delta i en församling, eller att inte gå med i en förening, kan han inte senare klaga på en kränkning av hans rätt till mötes- eller föreningsfrihet. Detsamma gäller när en anhållen gör ett välgrundat val att samarbeta med polisen genom att avge ett uttalande eller ett erkännande, eller när en person låter polisen göra husrannsakan i hans eller hennes hem: ”En sådan person kan därefter inte invända vid rättegången. att införandet av beviset kränker hans eller hennes rätt att tiga eller hans eller hennes rätt till privatliv i hemmet." I princip kan den tilltalade ändå invända mot att beviset används om det skulle göra rättegången orättvis. I avsaknad av andra omständigheter – till exempel att den tilltalade otillbörligt övertalats att samarbeta – "är det svårt att se varför bevisanvändningen skulle resultera i en orättvis rättegång".

Avstående är annorlunda. Det ena handlar om avstående när någon åtar sig att inte utöva en grundläggande rättighet i framtiden. Ett avtalsmässigt handelshinder är till exempel ett åtagande att avstå från sin rätt, garanterad genom 22 §, till yrkesfrihet under en tid. En person kan också åta sig att inte avslöja känslig information, eller åta sig att rösta på ett visst politiskt parti på valdagen; han eller hon kan gå med på att få sina telefonsamtal spelade in och avlyssnade av sin arbetsgivare, eller att delta i religiös undervisning i en privat skola. Det handlar om försök att avstå från rätten till yttrandefrihet, röstfrihet, privatliv och religionsfrihet. Frågan är om människor kan vara skyldiga att uppfylla ett sådant åtagande även om de senare ändrar uppfattning.

Ett avstående, skriver Currie och De Waal, "kan inte göra på annat sätt grundlagsstridiga lagar eller uppförande konstitutionellt och giltigt." Enligt 2 § i grundlagen är lag eller beteende som är oförenligt med grundlagen ogiltigt. Detta är ett objektivt övervägande: "Handlingen av rättighetstagaren kan inte ha någon inverkan på ogiltigheten av grundlagsstridig lag eller beteende." Det är därför en person inte giltigt kan åta sig att uppträda grundlagsstridigt; Ett sådant åtagande kommer inte att ha någon kraft och effekt.

På samma sätt kan en person inte avstå från den indirekta tillämpningen av Bill of Rights. Två personer får till exempel inte åta sig att lagen om ärekränkning måste tillämpas i framtida tvister mellan dem utan någon hänvisning till Bill of Rights. Anledningen till detta är att artikel 39(2) kräver att domstolarna främjar Bill of Rights när de utvecklar common law. Enskilda får inte hindra domstolen från att fullgöra sina konstitutionella skyldigheter.

Vad individer kan göra är att avstå från rätten att utöva en grundläggande rättighet. Den enskilde kan åta sig att inte åberopa den konstitutionella ogiltigheten av statligt eller privat beteende. Även om, "ur konstitutionell synvinkel, ett sådant avstående knappast någonsin är avgörande för en fråga", inte desto mindre "är det också sällan irrelevant". Även om avstående behandlas här som en ansökan, "menar vi inte att antyda att det måste besvaras genom att helt enkelt fråga om individen kan utesluta sig själv från "fördelarna" med en viss grundläggande rättighet under omständigheterna i fall." Avstående, och mer allmänt brottsoffrets ansvar, kan också påverka preskriptionsstadiet och det rättsmedel som en domstol kommer att döma för brott mot den grundläggande rättigheten.

Effekten av avstående beror för det första på arten och syftet med den ifrågavarande grundläggande rättigheten. I princip kan många av frihetsrättigheterna avstås så länge som åtagandet görs tydligt och fritt, och utan att försökspersonen utsätts för tvång eller ansträngning under en missuppfattning: "För att vara verkställbart skulle det dock behöva vara en fullständig informerat samtycke och ett som tydligt visar att sökanden var medveten om den exakta arten och omfattningen av de rättigheter som avsägs till följd av sådant samtycke."

Till exempel avsägs ofta rätten till yrkesfrihet av arbetstagare vid ingående av ett anställningsavtal. Det finns heller ingen anledning till varför man inte kan avsäga sig rätten till privatliv. På samma sätt kan man giltigt åta sig att inte demonstrera, att inte gå med i ett politiskt parti eller att inte lämna republiken. Man kan också avstå från många av de processuella rättigheterna, såsom rätten till juridiskt ombud eller rätten till tillgång till domstol. Vad dessa rättigheter beträffar är det inte så mycket rättighetens karaktär som kan vara avgörande, "utan längden på avståendetiden, faran för missbruk och förmånstagarens ställning". Avståendet får inte strida mot någon annan konstitutionell princip eller på annat sätt contra bonos mores.

I motsats till frihetsrättigheterna tillåter inte karaktären av rätten till mänsklig värdighet, till liv och att inte bli diskriminerad, eller rätten till en rättvis rättegång , att de avstår från dem: "Till skillnad från frihetsrättigheterna, dessa rättigheter kan inte utövas negativt." Rätten till yttrandefrihet kan till exempel utövas genom att hålla tyst, men rätten till värdighet kan inte utövas genom att missbrukas. Man kan därför inte utgå från att rätten utövas när den avsägs (såsom man kan, med hänsyn till ovanstående, med frihetsrättigheterna).

Även om vissa rättigheter inte kan avsägas, betyder det inte att faktumet om avståendet då blir juridiskt irrelevant. Avstående kan också bli aktuellt när man överväger det rättsmedel som ska beviljas för kränkning av en grundläggande rättighet. En domstol skulle till exempel inte genomdriva ett åtagande att rösta på ett visst politiskt parti, men den skulle sannolikt inte heller bevilja lättnad för en sådan kränkning av rösträtten, annat än att förklara avtalet ogiltigt. Å andra sidan, om en person hindras från att rösta mot sin vilja, "kan det mycket väl vara lämpligt att utdöma skadestånd för intrånget".

"En intressant illustration" av några av principerna som diskuterats ovan tillhandahålls av Garden Cities Inc Association v Northpine Islamic Society . Högsta domstolen beviljade ett förbud som tvingar ett avtalsmässigt åtagande att inte använda högtalande utrustning för att sända bönerop från en förortsmoské. Ett åtagande att inte använda någon förstärkningsutrustning hade lämnats av svaranden 1986 i köpebrevet för den mark på vilken moskén byggdes. Trots kontraktet började svaranden sända förstärkta bönerop genom en högtalare och sökandena ansökte om ett förbud för att stoppa det.

Svarandens argument var att ett verkställande av avtalet skulle innebära en kränkning av den grundlagsenliga rätten till religionsfrihet, och att grundlagen inte tillåter att en grundläggande aspekt av ens religion avsägs. Conradie J kunde undvika dispensfrågan genom att anse att förstärkning av böneuppmaningen inte hade visat sig vara en grundläggande föreskrift för den islamiska tron, och att avtalet därför inte kränkte rätten till religionsfrihet. Currie och De Waal argumenterar dock

att det inte var nödvändigt för domstolen att ta ställning till vad som utgör en "grundläggande föreskrift" för svarandens religion. Om svaranden hade avstått från sin rätt att utöva sin religion på detta sätt, skulle den ha fattat beslutet själv. Men det är i alla händelser tveksamt att avståendet skulle ha varit bindande eftersom det inte kan kvalificeras som att det har getts med full kännedom om den frihet som avstårs. I Northpine gjordes åtagandet 1986, vid en tidpunkt då det inte fanns någon grundlagsskyddad rätt till religionsfrihet. Det är därför inte möjligt att hävda att ett korrekt informerat avstående från rättigheter ägde rum, eftersom den aktuella rätten inte fanns vid den tidpunkten.

Direkt horisontell och vertikal tillämpning av Bill of Rights

Traditionellt begränsar sig en rättighetsförklaring till att reglera det "vertikala" förhållandet mellan individen och staten. Detta är inte ett jämlikhetsförhållande. Staten är mycket mäktigare än någon individ. Om den inte skyddas av en rättighetsförklaring mot missbruk av statens befogenheter, skulle individen vara "i en extremt utsatt position". 1996 års Bill of Rights utför denna traditionella uppgift att skydda individer mot staten genom att införa en skyldighet för alla grenar av staten att respektera dess bestämmelser.

1996 års Bill of Rights går dock längre än vad som är traditionellt. Den erkänner att "privata kränkningar av mänskliga rättigheter kan vara lika skadliga som kränkningar som begås av staten." Av denna anledning är Bill of Rights inte begränsad till att skydda individer mot staten. Under vissa omständigheter skyddar rättighetsförklaringen direkt individer mot missbruk av deras rättigheter av andra individer, genom att tillhandahålla direkt horisontell tillämpning av rättighetsförklaringen.

Den direkta tillämpningen av skyldigheterna enligt rättighetsförklaringen regleras av 8 §. I stora drag handlar 8 § första stycket om direkt vertikal tillämpning. Den beskriver de omständigheter under vilka statens lagar och beteende kan ifrågasättas för att vara oförenliga med Bill of Rights. 8 § andra stycket handlar däremot om direkt horisontell tillämpning. Den anger de omständigheter under vilka privatpersoners beteende kan angripas för att ha kränkt rättighetsförordningen. 8 § tredje stycket ger domstolarna befogenheter att avhjälpa sådana överträdelser.

Vi är för närvarande oroliga för direkt tillämpning. Kom dock ihåg att Bill of Rights också gäller indirekt på både den vertikala och horisontella axeln. Indirekt tillämpning innebär att i stället för att rättighetsförklaringen direkt ålägger skyldigheter och ger rättigheter, åläggs rättigheter och skyldigheter i stället av allmän lag eller lagstiftning. I sin tur påverkas utvecklingen och tolkningen av common law och lagstiftning av Bill of Rights.

Direkt vertikal tillämpning: statliga aktörers skyldigheter

Avsnitt 8(1) föreskriver att den sydafrikanska lagstiftaren, den verkställande makten, den rättsliga och andra statliga organ är bundna av Bill of Rights. En sökande kan därför ifrågasätta uppförandet av någon av dessa statliga institutioner som ett brott mot deras skyldigheter enligt Bill of Rights.

Lagstiftande församlingar

Begreppet "lagstiftande församling" avser de institutioner som utövar den lagstiftande makten i republiken: parlamentet, provinslagstiftande församlingar och kommunfullmäktige. Den primära uppgiften för alla dessa organ, och deras huvudsakliga beteende, är att lagstifta. Resultatet av lagstiftningsprocessen – lagstiftningen från de centrala, provinsiella och lokala myndigheterna, såväl som alla former av delegerad lagstiftning – måste överensstämma med Bill of Rights. Detta beror på, med orden i avsnitt 8(1), Bill of Rights "gäller all lag."

När det gäller andra lagstiftande församlingar än lagstiftande, är innebörden av § 8(1) att lagstiftande församlingar och deras kommittéer och funktionärer är bundna av rättighetsförklaringen när de utför icke-lagstiftande funktioner, såsom fastställandet av av interna arrangemang, förfaranden, regler och förfaranden. I De Lille mot Nationalförsamlingens talman uttalade High Court:

Nationalförsamlingen är underställd konstitutionens överhöghet. Det är ett statligt organ och därför är det bundet av Bill of Rights. Alla dess beslut och handlingar omfattas av konstitutionen och rättighetsförordningen. Parlamentet kan inte längre göra anspråk på den högsta makten med förbehåll för begränsningar enligt konstitutionen. Den underkastar sig i alla avseenden bestämmelserna i vår konstitution [...] K]nären och utövandet av parlamentariskt privilegium måste vara förenlig med konstitutionen. Utövandet av parlamentariskt privilegium, som uppenbarligen är en konstitutionell makt, är inte immun mot domstolsprövning. Om ett parlamentariskt privilegium utövas i strid med en författningsbestämmelse, kan rättelse sökas av en förolämpad part hos domstolar vars primära uppgift är att skydda enskildas rättigheter.

Verkställande

Bill of Rights binder "den verkställande [...] och alla statliga organ." Detta innebär att den verkställande maktens och statsorganens uppträdande kan prövas mot vilken som helst av bestämmelserna i Bill of Rights, med undantag för 33 §, som endast kan tillämpas på uppförande av den verkställande makten och statsorgan som motsvarar " administrativa åtgärder." Även om den verkställande makten och de statliga organen är primärt ansvariga för att verkställa lagen, måste man hålla i minnet att Bill of Rights också binder dessa aktörer när de stiftar lag. All delegerad lagstiftning kan därför prövas direkt mot Bill of Rights av denna anledning, och av den anledningen att Bill of Rights gäller "all lag".

Med den "verkställande makten" avses de partipolitiskt utnämnda som kollektivt leder regeringen, vare sig det är på nationell eller provinsnivå. På nationell nivå består exempelvis den verkställande makten av presidenten, vicepresidenten, ministrarna och viceministrarna. Med denna definition, "är det svårt att föreställa sig ett uppträdande av den "verkställande makten" som inte också skulle motsvara uppförandet av ett "statsorgan" enligt definitionen i s 239."

Statsorgan

Frasen "statsorgan" definieras i paragraf 239 i konstitutionen. I termer av denna definition kan statliga organs uppförande delas in i tre kategorier:

1. uppförande av något statligt eller administrativt departement inom den nationella, provinsiella eller lokala regeringens sfärer;
2. uppförande av någon annan funktionär eller institution som utövar en makt eller utför en funktion enligt konstitutionen eller en provinsiell konstitution; och
3. uppförande av någon funktionär eller institution som utövar offentlig makt eller utför en offentlig funktion enligt någon lagstiftning.

En domstol eller en domstolstjänsteman är uttryckligen undantagen från definitionen.

Den första kategorin hänvisar till varje statligt departement eller administration inom de nationella, provinsiella eller lokala regeringssfärerna. När den läses i sitt sammanhang är innebörden av denna bestämmelse att statliga departement (eller administrationen) är bundna av Bill of Rights oavsett om de utövar befogenhet i form av lagstiftning eller agerar i annan egenskap. Statliga departement kommer därför att vara bundna av Bill of Rights när de till exempel beslutar om de ska ingå kontrakt.

Genom att föreskriva att utövandet av en makt eller fullgörandet av en funktion i termer av konstitutionen eller en provinsiell konstitution är liktydigt med ett statsorgans uppförande, gör 239 § det klart att utövandet av konstitutionella verkställande befogenheter (tidigare hänvisat till som "prerogativa befogenheter") kan ifrågasättas för överensstämmelse med Bill of Rights.

Slutligen kvalificerar en funktionär eller en institution som ett "statsorgan" enligt 239 § när den utövar en offentlig makt eller fullgör en offentlig funktion i fråga om lagstiftning. Denna bestämmelse innebär för det första att funktionären eller institutionen måste härleda befogenheter från en stadga eller utföra en funktion i form av en stadga (i motsats till att enbart inkorporeras enligt en stadga, såsom alla företag och närstående företag är). För det andra betyder det att maktens eller funktionens natur (och inte funktionärens eller institutionens natur) måste vara "offentlig". Frasen "offentlig makt" används i paragraf 239 i grundlagen, men den definieras inte där. Det har fått stor betydelse i den konstitutionella rättsvetenskapen, men definition eller teoretisering av begreppet vågar sällan, "på grund av dess svårighet och abstraktion." Begreppet förstås bäst som att det upptar liknande terräng som begreppet "offentlig rätt". Liksom offentlig rätt, som verkar till skillnad från privaträtt, verkar den offentliga makten "i nödvändig men ibland flummig distinktion till en motsats - privat makt." Currie och De Waal föreslår följande förståelse av offentlig makt:

Offentlig makt är makt med en statsliknande dimension – antingen för att den härrör från staten eller för att den gör vad staten typiskt gör – utövar makt på ett allmänt och allmänt anseende sätt. Termen innebär därför användning av statens lagligen härledda reglerings- och tvångsbefogenheter. Det är att särskilja från utövande av vad som kan kallas privat makt – området för frivilliga förpliktelser.

Dömande

När medlemmarna av domarväsendet (domare och domare) agerar i en dömande egenskap – det vill säga när de dömer i rättsliga tvister – är de skyldiga att uppträda på ett sätt som överensstämmer med Bill of Rights. Vissa bestämmelser i Bill of Rights, såsom paragraf 35(5), som föreskriver uteslutning av bevis under vissa omständigheter, är verkligen specifikt inriktade på rättsväsendets uppförande när de leder brottsprocesser. När ledamöter av rättsväsendet utför administrativa åtgärder är de också skyldiga att iaktta den administrativa rättigheten i 33 §.

Den svåra frågan är att avgöra i vilken utsträckning rättsväsendet är bundet när det stiftar lag. Varje domstolsbeslut kan anses bli en del av den sedvanliga lagen och lägga till den allmänna lagen (såvida inte och tills den upphävs av en högre domstol eller lagstiftaren). Om så är fallet, "kan det hävdas att ingen domstol får ge rättslig verkan åt privat beteende som är oförenligt med Bill of Rights." Detta innebär att privatpersoner av praktiska skäl alltid kommer att vara bundna till rättighetsförklaringen, eftersom de inte kommer att kunna söka hjälp av domstolarna för att genomdriva sitt grundlagsstridiga beteende.

Detta argument har emellertid avvisats av författningsdomstolen, med utgångspunkt i att det skulle göra artikel 8(2) och (3) överflödig. 1996 års konstitution föreskriver specifikt att privatpersoner är direkt bundna av Bill of Rights i vissa fall, inte i alla fall. Detta innebär i själva verket att sedvanliga regler och principer endast kan prövas direkt mot Bill of Rights i den mån de åberopas av aktörer som är direkt bundna av Bill of Rights. Närhelst en sådan aktör, privat eller statlig, är bunden, blir rättighetsförklaringen direkt tillämplig lag som åsidosätter sedvanelagen i den mån den är oförenlig med rättighetsförklaringen. I tvister mellan privata parter som regleras av sedvanerätten avgör därför i vilken utsträckning rättighetsförklaringen är tillämplig på privat uppförande dess räckvidd eller direkt tillämpning på sedvanerätten.

Direkt horisontell tillämpning: privata aktörers skyldigheter

Den nästan överflödiga direkta horisontella applikationen

Liksom sin föregångare ger 1996 års konstitution en direkt vertikal tillämpning av Bill of Rights men är, till skillnad från sin föregångare, inte begränsad till denna form av direkt tillämpning. Section 8(2) förutser tydligt direkt tillämpning av Bill of Rights i det horisontella förhållandet under vissa omständigheter, och "pekar därför otvetydigt mot en mycket bredare uppfattning om direkt tillämpning." 1996 års konstitution tillåter dock fortfarande, i paragraf 39(2) (som interimskonstitutionen gjorde i paragraf 35(3)), indirekt tillämpning av Bill of Rights i horisontella fall.

Närvaron av avsnitt 39(2), som Kentridge AJ sade, "profetiskt", i Du Plessis v De Klerk , "gör mycket av den vertikal-horisontella debatten irrelevant." Sedan Du Plessis har domstolarna rutinmässigt närmat sig frågan om rättighetsförklaringens inverkan på sedvanerätten indirekt. Uppmaningen till § 8(2) – att tillämpa rättigheter direkt i horisontella situationer – "avvisades".

Ett tag hotade därför direkt horisontalitet, "denna avsiktliga innovation i konstitutionen", "att bli en död bokstav". Som Iain Currie och Johan de Waal konstaterar, "Visst var en attraktion med indirekt tillämpning att domstolarna inte behövde konfrontera opaciteten och den uppenbara cirkulariteten i § 8 (rättighetsförklaringen skulle tillämpas på privata aktörer "där tillämpligt") ." Oavsett skälen utgjorde indirekt horisontalitet den standardansökningsform genom vilken domstolarna närmade sig sedvanerätten. Problemet med detta var att, förutom att göra paragraf 8(2) i konstitutionen "irrelevant", verkar "modellen för indirekt tillämpning eller, om man vill indirekt horisontalitet", som Kentridge AJ påpekade i Du Plessis, "synnerligen lämplig för att ett rättssystem som, liksom i Tyskland, skiljer konstitutionell jurisdiktion från vanlig jurisdiktion." Men enligt 1996 års konstitution, och i en avsiktlig ändring av positionen under den interimistiska konstitutionen, skiljer Sydafrika inte längre konstitutionell jurisdiktion från vanlig jurisdiktion. Dessutom tyder indirekt tillämpning på att det finns en samling av sedvanerätter som är "begreppsmässigt skild från konstitutionen, som utövar ett förmedlande inflytande mellan de aktörer som det gäller och konstitutionen. Detta", skriver Currie och De Waal, "är svårt att rymma" i det ombyggda konstitutionella systemet där det finns "bara ett rättssystem."

Frågan om direkt tillämpning avgjordes definitivt av O'Regan J i Khumalo v Holomisa , "ett oerhört betydelsefullt beslut", där hon ansåg att "rätten till yttrandefrihet är av direkt horisontell tillämpning" på lagen om ärekränkning. Underförstått och i princip sträcker sig detta innehav till andra privaträttsliga områden. Detta fall, författningsdomstolens första användning av bestämmelserna om direkt horisontalitet i 1996 års konstitution,

kan tolkas som att man avslutar den långa regeringstid av indirekt tillämpning av Bill of Rights på den allmänna lagen. Det gäller (även om det visserligen inte är så många ord) att Bill of Rights måste tillämpas direkt på den gemensamma lagen närhelst det är lämpligt. Den bör tillämpas direkt, med andra ord, i många (kanske de flesta) av de horisontella mål som tidigare har behandlats som mål med indirekt tillämpning (dvs. mål som rör privata målsäganden som förlitar sig på sedvanerättsliga bestämmelser).

Khumalo , skriver Stu Woolman, "förband författningsdomstolen till förslaget att sedvanliga lagregler – vare sig de ifrågasattes i tvister mellan staten och privata parter eller i tvister mellan privata parter - var föremål för direkt tillämpning av Bill of Rights."

Men trots Khumalo har indirekt horisontell tillämpning "visat sig vara extremt robust och förblir den föredragna rättsliga metoden för att hantera rättighetsanspråk i den horisontella dimensionen."

I sitt enda andra möte med direkt horisontalitet, i Barkhuizen mot Napier , avböjde författningsdomstolen att tillämpa Bill of Rights direkt på en bestridande av en tidsbegränsningsklausul i ett försäkringsavtal. Ett försäkringsbolag hade avslagit ett försäkringskrav med motiveringen att fordonet vid tidpunkten för olyckan användes för affärsändamål, trots att det endast var försäkrat för privat bruk. Två år efter avslaget på anspråket utfärdade den försäkrade stämning mot försäkringsbolaget på försäkringsbeloppet. Stämningen möttes av en särskild grund att ett villkor i försäkringsbrevet krävde att eventuell stämning delgavs inom nittio dagar efter avslaget på fordran. I sin replikering hävdade den försäkrade att villkoret att han skulle utfärda en stämning inom nittio dagar var ett brott mot paragraf 34 i grundlagen.

Detta gav författningsdomstolen möjlighet att överväga vad den kallade den "rätta inställningen" för att fastställa den konstitutionella giltigheten av avtalsklausuler som ingåtts mellan privata parter. Högsta domstolen hade ansett ärendet som en direkt tillämpning av 34 § på avtalet och hade ansett att det ifrågasatta avtalsvillkoret stod i strid med rätten. Klausulen, ansåg den, var en lag med allmän tillämpning, eftersom den underbyggdes av principen om pacta sunt servanda. Denna analys gjorde det möjligt för High Court att överväga om begränsningen av 34 § genom avtalet var en motiverad begränsning av rätten. Det ansågs inte vara det; klausulen förklarades ogiltig.

Författningsdomstolen uttryckte "stora tvivel" om detta tillvägagångssätt, som innebar att "pröva giltigheten av ett avtalsvillkor direkt mot en bestämmelse i Bill of Rights." Istället innebar det tillvägagångssätt som vanligtvis skulle tillämpas indirekt tillämpning via principen att avtal som strider mot allmän ordning inte är verkställbara. Denna princip måste förstås vara "djupt rotad i vår grundlag och de värderingar som ligger till grund för den." Detta betydde det

vad allmän ordning är och huruvida ett villkor i ett kontrakt strider mot allmän ordning ska nu avgöras med hänvisning till de värderingar som ligger till grund för vår konstitutionella demokrati som de kommer till uttryck i bestämmelserna i Bill of Rights. Sålunda strider ett villkor i ett kontrakt som är oförenligt med de värderingar som är inskrivna i vår konstitution mot allmän ordning och därför inte kan verkställas [...]. Detta tillvägagångssätt lämnar utrymme för doktrinen om pacta sunt servanda att fungera, men tillåter samtidigt domstolar att avböja att genomdriva avtalsvillkor som strider mot de konstitutionella värderingarna trots att parterna kan ha samtyckt till dem.

Currie och De Waals uppfattning är att Barkhuizen "till stor del gör s 8(2) nugatory." Konstitutionen är tillämplig på all lag och, när det gäller sedvanerätten ("domstolarnas egen lag"), är domstolarnas standardinställning att bedöma dess konstitutionella och vid behov utveckla den med hjälp av den indirekta tillämpningsmetod som fastställts nedan. "Det enda återstående skälet" för att använda direkt horisontell tillämpning skulle vara att dra fördel av högsta domstolens beslut i Afrox Healthcare mot Strydom , med verkan att domstolar i mål med direkt tillämpning inte är bundna av beslut före 1994.

Se även i detta avseende Barkhuizen mot Napier (särskilt dess övervägande av pacta sunt servanda ) och Fraser mot ABSA .

Hur man tolkar § 8(2)

Rättighetsförklaringen binder privatpersoner under vissa omständigheter. Enligt 8 § andra stycket gäller en bestämmelse i rättighetsförklaringen på en privatpersons eller en juridisk persons uppträdande endast i den mån bestämmelsen är tillämplig med beaktande av rättighetens art och arten av ev. plikt som rätten ålägger. Den binder en privat eller juridisk person, med andra ord, om den är tillämplig på en privat eller juridisk person. Detta, har det noterats, är nästan tautologiskt.

I Khumalo tog författningsdomstolen hänsyn till vad den beskrev som "intensiteten av den konstitutionella rättigheten i fråga." Innebörden av denna fras, som Currie och De Waal betraktar som "ogenomskinlig", verkar i sammanhanget "ha något att göra med omfattningen av högern." De sökande var medlemmar av media (som uttryckligen identifieras som bärare av den grundlagsenliga rätten till yttrandefrihet). Den andra faktorn som domstolen övervägde var "potentialen för invasion av denna rätt av andra personer än staten." Resultatet blev att rätten till yttrandefrihet var horisontellt tillämplig i ett ärekränkningsfall.

Enligt Currie och De Waal utgör dessa två faktorer en del av en bredare utredning, bestående av fem allmänna överväganden som måste beaktas vid tolkningen av § 8(2):

1. Av 8 § andra stycket framgår att en "bestämmelse" kan gälla för privat beteende. Det står inte att en "rättighet" kan gälla för privat beteende. Currie och De Waal hävdar att "det är därför möjligt och helt rimligt" att vissa bestämmelser i Bill of Rights kan gälla för en privatpersons eller juridiska personers uppförande, medan andra bestämmelser i samma avsnitt (och som hänför sig till samma rätt) kommer inte att gälla för sådant beteende. Till exempel gäller rätten till tillgång till hälso- och sjukvårdstjänster "troligen inte direkt horisontellt". Rätten att inte vägras akut medicinsk behandling (27 § tredje stycket) gäller dock troligen horisontellt. Också friheten att göra politiska val och rösträtten kan kränkas av privat beteende, men rätten till fria, rättvisa och regelbundna val lägger bara plikter på staten.
2. Frågor som rör den horisontella tillämpningen av rättighetsförklaringen kan inte avgöras på förhand och abstrakt. Även om detta inte uttryckligen anges beror huruvida en bestämmelse i rättighetsförklaringen är tillämplig horisontellt också på arten av det privata beteendet i fråga och omständigheterna i ett särskilt fall. Detta förklarar varför det i 8 § andra stycket anges att en bestämmelse i rättighetsförklaringen binder en fysisk eller juridisk person om och i den mån den är tillämplig. I vilken utsträckning en bestämmelse är tillämplig kan endast avgöras med hänvisning till det sammanhang inom vilket den söks åberopas. Till exempel är rätten för varje gripen person att omedelbart informeras om rätten att tiga av sådan karaktär att den generellt sett inte är tillämplig vid privata gripanden. Men det kan finnas omständigheter där rätten bör gälla vid privata gripanden. Det finns ingen anledning till att en privat säkerhetstjänsteman, som känner till förekomsten av 35(1) a-rätten, eller som rimligen kan förväntas känna till rätten, inte ska iaktta den. Omvänt gäller i allmänhet rätten att samlas fredligt och obeväpnad på det horisontella planet. Rätten att samlas i till exempel köpcentra och på en arbetsgivares egendom är därför garanterad. Under vissa omständigheter kan det dock vara olämpligt att tillämpa rätten horisontellt. Till exempel "det är osannolikt att rätten att samlas kan åberopas för att motivera demonstrationer i eller framför någons privata hem". En tillgripande av sammanhang eller omständigheterna i ett särskilt fall "bör dock inte användas för att omintetgöra den tydliga avsikten hos författarna till 1996 års konstitution" att utvidga den direkta tillämpningen av bestämmelserna i Bill of Rights till privat beteende: "Det Det är inte tillåtet att hävda, till exempel, att det bara är när privatpersoner befinner sig i en position som är jämförbar med den mäktiga staten, som s 8(2) binder dem till Bill of Rights." Det kan vara så att de flesta privata eller juridiska personer inte har kapacitet att göra intrång i mänskliga rättigheter på ett sätt och i en skala som är jämförbar med staten, "men varje tolkning av s 8(2) måste undvika att förlita sig på sådana generaliseringar. Momparagrafen var trots allt inkluderat för att övervinna det konventionella antagandet att mänskliga rättigheter bara behöver skyddas i vertikala relationer."
3. Syftet med en bestämmelse är ett viktigt övervägande för att avgöra om den är tillämplig på privat beteende eller inte. Till exempel är syftet med rätten att lämna republiken i princip att hindra staten från att hålla en person fången i det egna landet. Rätten att uppehålla sig var som helst i republiken syftar till att hindra staten från att återinföra lagstiftning i gruppområden som delar upp landet i raszoner. "Därav följer", skriver Currie och De Waal, "att dessa rättigheter inte är avsedda att ha generell horisontell tillämpning. Å andra sidan kräver inte syftet med rätten till mänsklig värdighet nödvändigtvis åtskillnad mellan statligt och privat beteende." Rätten är att skydda en individ mot ett angrepp på hans eller hennes värdighet från vilken källa som helst, privat eller offentlig. En korrekt tolkning av en rättighet i förhållande till dess syfte kan därför ibland leda till att en rättighet inte är tillämplig på privat beteende, vare sig generellt eller i en viss situation.
4. Arten av varje skyldighet som följer av rätten måste beaktas. Detta erkänner att privata eller juridiska personer ofta i första hand drivs av en oro för sig själva. Å andra sidan antas staten vara motiverad av en oro för samhällets välfärd som helhet: "Tillämpningen av Bill of Rights på privat beteende bör inte undergräva privat autonomi i samma utsträckning som det sätter begränsningar om regeringens suveränitet." Detta övervägande är av särskild vikt när det gäller införandet av tullar som innebär att pengar används. Eftersom privatpersoners uppträdande måste finansieras ur deras egen ficka, får inte samma skyldigheter åläggas dem som kan åläggas ett statligt organ som förlitar sig på offentliga medel. Till exempel kan ett privat sjukhus inte (till skillnad från ett statligt sjukhus) besväras av skyldigheten att ge varje barn grundläggande hälsovårdstjänster.
5. I vissa fall finns indikationer i själva Bill of Rights om huruvida en viss rättighet kan tillämpas på privat beteende eller inte. I 9 § 4 stycket framgår exempelvis att "ingen person" får diskriminera, direkt eller indirekt, någon på en eller flera av de grunder som anges i 9 § 3 mom. Likaså görs 12 § första stycket c uttryckligen tillämplig på privatpersoners och juridiska personers uppträdande. I paragrafen anges att personens rätt till frihet och säkerhet innefattar rätten "att vara fri från alla former av våld från antingen offentliga eller privata källor."

Med förbehåll för de fem överväganden som diskuterats ovan, "kan det sägas", skriver Currie och De Waal, att karaktären av medborgarskapsrättigheter, rätten till rättvisa administrativa åtgärder och rättigheterna för fängslade, arresterade och anklagade personer i allmänhet hindrar dem från att tillämpas direkt på privat beteende. Även arten av de positiva skyldigheter som följer av rätten att få lagstiftande och andra åtgärder vidtagna för att skydda miljön, förverkliga rätten till bostad , rätten till hälsovård , mat , vatten och social trygghet och rätten till utbildning , "skulle vanligtvis leda till att de inte är tillämpliga på privat beteende." De återstående rättigheterna i rättighetsförklaringen kan, beroende på omständigheterna i ett särskilt fall, tillämpas direkt horisontellt, för att ålägga privatpersoner skyldigheter att anpassa sitt beteende till rättighetsförklaringen.

Tillfällig tillämpning av Bill of Rights

Den grundlag som gäller

En grundlagsstridig lag blir ogiltig i samma ögonblick som grundlagen träder i kraft. Detta är effekten av överhöghetsklausulen i konstitutionen : All lag och beteende som är oförenligt med konstitutionen ogiltigförklaras av den. Vid beslut om ogiltighet förklarar en domstol helt enkelt det som redan har gjorts ogiltigt enligt grundlagen. Detta innebär att en grundlagsstridig lag som var i kraft vid tidpunkten för ikraftträdandet av den interimistiska grundlagen ogiltigförklaras genom den interimistiska grundlagen med verkan från och med den 27 april 1994: "Om lagen ifrågasätts i tvistemål väckt under 1996 års grundlags verksamhetstid, lagens ogiltighet bör bedömas i termer av den interimistiska konstitutionen."

Den ovan beskrivna doktrinen är känd som "objektiv konstitutionell ogiltighet". Det betyder att en sökande alltid kommer att ha ett val mellan de interimistiska och 1996 års konstitutioner när han utmanar lagar av gammal ordning (före 1994). Med andra ord, "ingenting hindrar en sökande vars talan uppkom efter att 1996 års konstitution trädde i kraft från att hävda att en lag av gammal ordning ogiltigförklarades genom den interimistiska konstitutionen." Till exempel, i Prince v President, Cape Law Society , ansåg författningsdomstolen, i tvistemål som väckts enligt 1996 års konstitution, att kravet i Supreme Court Act på att elva hovdomare ska sitta i mål där giltigheten av en lag av parlamentet var i fråga var oförenlig med den interimistiska konstitutionen. Enligt författningsdomstolen stod beslutförhetskravet i Högsta domstolens lag i strid med den interimistiska grundlagen, som uttryckligen föreskrev att besvärsenheten saknade behörighet att utreda lagstiftningens konstitutionella giltighet. I den mån lagen om Högsta domstolen föreskrev att appellationsavdelningen hade behörighet att bedöma riksdagens konstitutionella lagar, var den ogiltig. Dessutom hade den varit ogiltig sedan den tidpunkt då den interimistiska konstitutionen trädde i kraft den 27 april 1994.

"Det är klart", skriver Currie och De Waal, "det finns inga svårigheter med tillämpningen av regeln i Prince om den interimistiska konstitutionen och 1996 års konstitution innehåller väsentligen identiska bestämmelser." Om lag som var i kraft vid tidpunkten för ikraftträdandet av den interimistiska konstitutionen bryter mot den konstitutionen, är den ogiltig från och med den 27 april 1994, och kommer att förbli ett ogiltigt brott mot 1996 års konstitution, trots att den interimistiska konstitutionen upphävs av dess efterträdare. Prince konfronterar emellertid situationen med en lag som ogiltigförklaras av en bestämmelse i den interimistiska konstitutionen som inte har någon motsvarighet i sin efterföljare. 1996 års konstitution gav SCA den konstitutionella jurisdiktion som den hade nekats enligt den interimistiska konstitutionen, inklusive jurisdiktion att döma om parlamentets lagars konstitutionella giltighet . Detta innebär att § 12(1)(b) återupplivades, vilket författningsdomstolen uttalade:

När § 12(1)(b) väl blev ogiltigt på grund av dess oförenlighet med den interimistiska konstitutionen, kunde den inte valideras enbart av det faktum att enligt konstitutionen SCA nu har konstitutionell jurisdiktion. 168 § andra stycket i grundlagen som föreskriver att SCAs beslutförhet ska bestämmas genom lag av riksdagen ska därför, i avsaknad av förbehållet i 12 § l b, för närvarande hänvisa till 5 § 12.1 i lagen om högsta domstolen som bestämmer att den domstolens ordinarie beslutförhet ska vara fem domare. Detta resultat överensstämmer med den nya konstitutionella ordningen. 12 § l b lagen om högsta domstolen stiftades vid en tidpunkt då SCA var högsta hovrätt. Så är det inte längre. Dess beslut om konstitutionaliteten av en lag från parlamentet eller presidentens uppträdande har ingen kraft eller verkan om de inte bekräftas av denna domstol. Dess befogenheter i detta avseende skiljer sig därför inte från dem som tilldelats High Court.

Currie och De Waal kritiserar denna förklaring som "undvikande" och "långt ifrån tydlig". Trots detta "är det förmodligen säkert att säga att en lag som ogiltigförklarats genom den interimistiska grundlagen förblir ogiltig efter dess upphävande, trots någon materiell skillnad som det kan finnas i bestämmelserna i de två grundlagarna." Detta, menar de, är "den logiska implikationen" av punkt 2 i schema 6 i 1996 års konstitution: "All lag som var i kraft när den nya konstitutionen trädde i kraft fortsätter att gälla." Upphävandet av den interimistiska konstitutionen berövar den inte den rättsverkan som den hade när den var i kraft. En effekt var den automatiska ogiltigförklaringen av all inkonsekvent lag. Sådan lag är därför inte i kraft vid tidpunkten för övergången till 1996 års konstitution och kan inte återupplivas av den.

kan implikationerna av Prince vara betydande." En sökande kan till exempel välja att angripa en lag av gammal ordning för inkonsekvens med rätten till frihet att bedriva ekonomisk verksamhet, snarare än att förlita sig på den snävare rätten till yrkesfrihet.

"Logiskt sett" innebär doktrinen om objektiv ogiltighet att vid lagstiftning av äldre ordning först ska ogiltighet bedömas i termer av den interimistiska grundlagen, trots att talan kan ha uppkommit under tillämpningen av 1996 års grundlag. "Detta händer dock inte i praktiken." I Ex parte Women's Legal Centre: In re Moise v Greater Germiston Transitional Local Council (Moise II) behandlade domstolen en ansökan om ändring av det beslut som den hade gjort tidigare, i Moise v Greater Germiston Transitional Local Council (Moise I) . I målet Moise I hade domstolen bekräftat ogiltigförklaringen av en High Court i avsnitt 2(1)(a) i lagen om begränsning av rättsliga förfaranden (provinsiella och lokala myndigheter). Det som sökandena gjorde i målet Moise II var att pre-konstitutionell lagstiftning var prekonstitutionell lagstiftning. Det ansågs av High Court vara en kränkning av rätten till tillgång till domstol i s 34 i 1996 års konstitution. 22 § interimistiska grundlagen innehöll också en rätt till tillgång till domstol i alla relevanta avseenden identisk med den i 34 §: "Man skulle därför ha förväntat sig, mot bakgrund av Prinsens beslut, att paragrafen blivit ogiltig för tillfället igångsättandet av den interimistiska konstitutionen."

Författningsdomstolen avslog ansökan om ändring på grundval av att preskriptionslagens överensstämmelse med den interimistiska konstitutionen inte hade tagits upp eller prövats i High Court: "Antagligen, och om den har tagits upp korrekt, bör en domstol överväga om en lag bör förklaras [ogiltig] med hänvisning till den interimistiska konstitutionen om den överlever en anmärkning enligt 1996 års konstitution."

De regler och principer som anges ovan gäller för rättighetsförklaringen och inte för de övriga bestämmelserna i grundlagen.

Icke-retrospektivitetsregeln

Varken den interimistiska eller 1996 års konstitution har retrospektiv funktion. En lag är retrospektiv om den anger att lagen vid en tidigare tidpunkt ska anses ha varit den den inte var, för att ogiltigförklara vad som tidigare var giltigt eller vice versa. Varken den interimistiska eller 1996 års konstitution sträcker sig bakåt för att ogiltigförklara åtgärder som vidtagits enligt lagar som var giltiga vid den tiden, även om dessa lagar stred mot grundläggande rättigheter. Följden är också: Konstitutionen kan inte retroaktivt validera handlingar som var olagliga i termer av lagar före 1994. Konstitutionen inkräktar inte heller på rättigheter som fanns innan den trädde i kraft.

Regeln om att grundlagen inte ska tillämpas retroaktivt påverkar utmaningar av kränkningar av mänskliga rättigheter som inträffade innan grundlagen trädde i kraft. Uttryckt på ett annat sätt innebär regeln att en målsägande part endast kan söka konstitutionell befrielse för en kränkning av de mänskliga rättigheterna genom beteende som inträffat efter påbörjandet. Som redan nämnts innebär doktrinen om objektiv konstitutionell ogiltighet att lagar som är oförenliga med grundlagen upphör att ha rättsverkan vid tidpunkten för grundlagens ikraftträdande. Men det betyder inte att handlingar utförda och saker som utförts enligt sådana (konstitutionella) lagar innan grundlagen trädde i kraft också är ogiltiga. Eftersom grundlagen inte fungerar retrospektivt förblir de giltiga. En sökande som klagar på sådana handlingar kommer inte att tillåtas att ifrågasätta konstitutionaliteten i de bemyndigande lagarna. Bemyndigandelagens konstitutionella giltighet blir irrelevant eftersom det beteende som lagen tillåter förblir giltigt.

Regeln om icke-retrospektivitet begränsar bara "räckvidden" för Bill of Rights. Med andra ord, det täcker endast den direkta tillämpningen av Bill of Rights; det hindrar inte domstolarna från att tillämpa Bill of Rights indirekt på lagen när de utvecklar sedvanerätten eller tolkar en stadga, även om tvisten uppstod innan konstitutionen trädde i kraft. Det beror på att den postkonstitutionella utvecklingen av common law, eller nedläsning av stadgar med hänvisning till grundlagen, inte leder till att grundlagen fungerar retroaktivt. "Det sägs ibland," noterade domstolen i Du Plessis v De Klerk , "att "domargjord lag" är retrospektiv i sin funktion." Currie och De Waal hävdar att det "alltid" är så. Det ska dock tilläggas att författningsdomstolen inte uttryckligen har beslutat att regeln om icke-återblick inte gäller för indirekt tillämpning av rättighetsförordningen.

I Du Plessis mot De Kierk , "lämnade författningsdomstolen uttryckligen frågan om huruvida en målsägande part kunde åberopa paragraf 35(3) i den interimistiska konstitutionen med avseende på ett common law-krav som uppkom före den dag då interimistisk konstitution trädde i kraft. Kentridge AJ anmärkte ändå att "det kan vara så att en rent prospektiv åtgärd av en ändring av sedvanlagen kommer att befinnas vara lämplig när den är ett resultat av tillämpningen av en författningsstiftelse som i sig inte har retrospektiv verkan."

Men i Gardener v Whitaker verkade Kentridge AJ "godkänna den indirekta tillämpningen av Bill of Rights på lagen om ärekränkning" i förhållande till påstådd ärekränkning som ägde rum innan den interimistiska konstitutionen började.'04 Likaså i Key v . Attorney-general en husrannsakan och beslag av dokument hade slutförts innan den interimistiska konstitutionen trädde i kraft. Detta innebar att de lagstadgade bestämmelserna om husrannsakan och beslaget inte kunde angripas som brott mot grundlagen. Kriegler J uppgav ändå att om bevisningen som erhållits genom husrannsakan och beslaget lämnades in i ett straffrättsligt förfarande mot sökanden, skulle han ha rätt att framföra konstitutionella invändningar mot dess tillåtlighet. Medan regeln om icke-retrospektivitet hindrade sökanden i Key från att ifrågasätta bestämmelserna i lagen om utredning av allvarliga ekonomiska brott före eller under rättegången, kunde ett utrymme för skönsmässig bedömning att utesluta annars godtagbara bevis utvecklas genom att indirekt tillämpa Bill of Rights.

I Masiya v Director of Public Prosecutions accepterade författningsdomstolen att retrospektiva konsekvenser vanligtvis skulle följa av utvecklingen av sedvanerätten i termer av paragraf 39(2) i konstitutionen. Den ansåg emellertid att den retrospektiva utvecklingen skulle strida mot legalitetsprincipen, med hänsyn till de exceptionella omständigheterna i fråga – utvecklingen av den gemensamma lagdefinitionen av våldtäkt till att även omfatta anal våldtäkt av en kvinna. Lagligheten, noterade domstolen, innefattade principen om förutsebarhet. De straffrättsliga reglerna måste vara tydliga så att enskilda vet vilket beteende som är förbjudet enligt lag. Definitionen ansågs följaktligen endast gälla beteenden som ägde rum efter domen.

Tillämpning av rättighetsförklaringen på ärenden som pågår vid startdatumet

Domstolsförfaranden som inleddes innan de interimistiska eller 1996 års konstitutioner trädde i kraft, men som ännu inte hade slutförts när dessa konstitutioner trädde i kraft, regleras av punkt 17 i schema 6, som föreskriver att domstolsförfaranden som inleddes före inträdet verkan av 1996 års grundlag, men efter att den interimistiska grundlagen trätt i kraft, måste beslutas i termer av den interimistiska grundlagen om inte rättvisans intressen kräver annat. Förfaranden som har inletts innan den interimistiska grundlagen träder i kraft ska handläggas enligt då gällande lag, om inte rättvisans intressen kräver annat.

Territoriell tillämpning av Bill of Rights

"Även om det är uppenbart", skriver Currie och De Waal, att konstitutionen gäller över hela det nationella territoriet, "är det mindre uppenbart om den har någon extraterritoriell tillämpning." Frågan prövades av författningsdomstolen i Kaunda mot Republiken Sydafrikas president . Fallet uppstod från en incident där de sökande, alla sydafrikanska medborgare, hade arresterats i Zimbabwe på anklagelser om att de hade planerat att genomföra en kupp i Ekvatorialguinea. Sökandena ansökte om lättnad i form av ett beslut som gav den sydafrikanska regeringen i uppdrag att begära försäkringar från regeringarna i Zimbabwe och Ekvatorialguinea att dödsstraff inte skulle ådömas sökandena. Grunden för ansökan var ett påstående om att sökandenas konstitutionella rätt till en rättvis rättegång, till personens värdighet, liv och frihet och säkerhet kränktes i Zimbabwe och sannolikt skulle kränkas om de utlämnades till Ekvatorialguinea. Statens skyldighet att skydda de sökandes rättigheter (som härrör från § 7.2) krävde att de skulle ges diplomatiskt skydd.

Detta argument, ansåg Chaskalson CJ för majoriteten av domstolen, krävde acceptans av förslaget att "de rättigheter som medborgare har enligt vår konstitution tillkommer dem när de befinner sig utanför Sydafrika, eller att staten har en skyldighet enligt avsnitt 7(2) ) att "respektera, skydda, främja och uppfylla" rättigheterna i Bill of Rights som sträcker sig utanför dess gränser." Enligt domstolen är den, i den mån konstitutionen ger ramarna för styrningen av Sydafrika, territoriellt bunden och har ingen tillämpning utanför republikens gränser. När det gäller Bill of Rights, även om utlänningar har rätt att kräva att den sydafrikanska staten respekterar, skyddar och främjar sina rättigheter, förlorar de fördelen av det skyddet när de lämnar det nationella territoriet. Sökandens argument, att 7 § andra stycket ger staten en mer omfattande skyldighet att respektera, skydda och främja sydafrikanernas rättigheter när de befinner sig i främmande länder, avvisades. Bärarna av rättigheterna i Bill of Rights är människor i Sydafrika. Rättighetsförklaringen har inte allmän tillämpning utanför det nationella territoriet.

Sektion 7(1) handlar inte om att motstå, utan snarare om definitionen av klassen av förmånstagare av rättigheterna i Bill of Rights. Det hindrar därför inte en utländsk målsman som har ett skyddsbart intresse i detta land från att försöka skydda detta intresse inför en sydafrikansk domstol.

Indirekt tillämpning

Indirekt tillämpning innebär att grundlagen och rättighetsförklaringen inte direkt binder aktörer. Istället förmedlas inflytandet av Bill of Rights genom andra lagar: lagstadgad eller allmän lag. I princip, och där det är möjligt, bör en rättslig tvist avgöras i termer av befintliga principer eller regler i allmän lag, korrekt tolkade eller utvecklade med hänvisning till de värden som finns i Bill of Rights, innan någon direkt tillämpning av Bill of Rights. Rättigheter till tvisten. När det gäller lagstadgad lag innebär principen helt enkelt att en domstol först måste försöka tolka lagstiftning i överensstämmelse med Bill of Rights (indirekt tillämpning) innan den överväger en förklaring om att lagstiftningen är i konflikt med Bill of Rights och ogiltig (direkt). Ansökan). När det gäller common law stöder principen domstolarnas rutinmässiga praxis att utveckla common law i överensstämmelse med Bill of Rights (indirekt tillämpning) framför att bedöma om common law strider mot Bill of Rights (direkt). Ansökan).

Indirekt tillämpning på lagstiftning: skyldigheten att tolka lagstiftningen i överensstämmelse med Bill of Rights

Eftersom rättighetsförklaringen binder alla ursprungliga och delegerade lagstiftande aktörer, kan den alltid tillämpas direkt på lagstiftning. Men innan en domstol kan ta till direkt ansökan och ogiltigförklaring måste den först överväga att indirekt tillämpa rättighetsförordningen på den lagstadgade bestämmelsen genom att tolka den på ett sådant sätt att den överensstämmer med rättighetsförklaringen.

Sektion 39(2) ger en allmän skyldighet för varje domstol, tribunal eller forum att främja andemeningen, innebörden och syftena med Bill of Rights vid tolkning av lagstiftning. Lagstadgad tolkning måste positivt främja Bill of Rights och de andra bestämmelserna i konstitutionen, särskilt de grundläggande värderingarna i avsnitt 1. "Detta betyder", enligt författningsdomstolen i Investigating Directorate: Serious Economic Offenses v Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd. Angående: Hyundai Motor Distributors (Pty) Ltd v Smit NO ,

att alla stadgar måste tolkas genom prisman i Bill of Rights. All lagstiftande befogenhet måste utövas i enlighet med grundlagen. Konstitutionen är belägen i en historia som innebär en övergång från ett samhälle baserat på splittring, orättvisa och utanförskap från den demokratiska processen till ett som respekterar alla medborgares värdighet och inkluderar alla i styrelseprocessen. Som sådan måste processen att tolka grundlagen erkänna det sammanhang i vilket vi befinner oss och grundlagens mål om ett samhälle baserat på demokratiska värderingar, social rättvisa och grundläggande mänskliga rättigheter. Denna anda av övergång och omvandling kännetecknar det konstitutionella företaget som helhet.

Domstolen ansåg vidare att "konstitutionens innebörd och syften kommer till uttryck i 1 § som anger de grundläggande värderingar som grundlagen är avsedd att uppnå." Med andra ord antas lagstiftaren ha haft för avsikt att främja de värderingar som ligger till grund för rättighetsförordningen genom att anta lagstiftning som är i enlighet med rättighetsförklaringen, om inte motsatsen fastställs. Skyldigheten för domstolar, nämnder eller forum att tolka i enlighet med Bill of Rights gäller även om en målsägande har underlåtit att åberopa 39 § 2 mom. Skyldigheten är därför omfattande, "som kräver att domstolar är uppmärksamma på konstitutionens normativa ram, inte bara när det är fråga om någon häpnadsväckande ny utveckling av common law, utan i alla fall där den stegvisa utvecklingen av [... en gemensam- lag] regel är i frågan."

Den allmänna skyldigheten att främja rättighetsförklaringen blir särskilt viktig när det är möjligt att undvika inkonsekvens mellan en lagbestämmelse och rättighetsförklaringen genom att tolka lagstiftningen så att den överensstämmer med rättighetsförordningen. Under den interimistiska konstitutionen blev en sådan tolkningsprocess känd som "nedläsning". Enligt paragraf 35.2 i den interimistiska grundlagen, där lagstiftning kunde läsas på två sätt – som kränkning av grundläggande rättigheter eller, om den läses mer restriktivt, som inte kränkande av rättigheter - var den senare tolkningen att föredra. Section 35(2) upprepas inte i 1996 års konstitution, men domstolarna och andra tribunaler är fortfarande tillåtna, och faktiskt skyldiga, att "läsa ner" i kraft av § 39(2). Under alla omständigheter innehöll paragraf 35(3) i den interimistiska konstitutionen, som är föregångaren till § 39(2), alltid begreppet nedläsning utan att det behövdes uttryckligen preciseras i paragrafen.

I De Lange v Smuts uppgav Ackermann J att "nedläsning" gör det

inte mer än att ge uttryck för en sund princip om konstitutionell tolkning som erkänns av andra öppna och demokratiska samhällen baserade på mänsklig värdighet, jämlikhet och frihet som till exempel USA, Kanada och Tyskland, vars konstitutioner, som vår konstitution från 1996 , innehåller ingen uttrycklig bestämmelse om sådan verkan. Enligt min åsikt bör samma tolkningssätt antas enligt 1996 års konstitution.

"Därför", skrev Langa DP i Hyundai Motor Distributors, "måste rättsväsendet föredra tolkningar av lagstiftning som faller inom konstitutionella gränser framför de som inte gör det, förutsatt att en sådan tolkning rimligen kan tillskrivas paragrafen."

Tolkningsplikten enligt grundlagen gäller även där två eller flera tolkningar av en lagbestämmelse är möjliga. Domstolen måste föredra läsningen av en stadga som "bättre" främjar andan, innebörden och syftena med Bill of Rights, även om ingen av tolkningarna skulle göra bestämmelsen grundlagsstridig.

Metodik

I Govender v Minister of Safety and Security angav Supreme Court of Appeal en standardformel för att hantera konstitutionella utmaningar mot lagstiftning. En domare, domare eller ordförande vid en domstol krävs

• att undersöka syftet med och innebörden av lagen eller den aktuella paragrafen;
• att undersöka omfattningen och innebörden av de rättigheter som skyddas av konstitutionen;
• att utröna om det är rimligt möjligt att tolka den aktuella lagen eller paragrafen på ett sådant sätt att den överensstämmer med grundlagen (genom att skydda de rättigheter som skyddas däri);
• om sådan tolkning är möjlig, att ge verkan åt den; och,
• om det inte är möjligt, att inleda åtgärder som leder till en konstitutionell ogiltighetsförklaring.

Denna tolkningsförmåga, "även om den är avsevärd", är inte obegränsad. Som författningsdomstolen erkände i Hyundai Motor Distributors,

Det måste sättas gränser för tillämpningen av denna princip. Å ena sidan är det en rättstjänstemans skyldighet att tolka lagstiftning i enlighet med grundlagen så långt detta är rimligen möjligt. Å andra sidan är lagstiftaren skyldig att anta lagstiftning som är någorlunda tydlig och precis, vilket gör det möjligt för medborgare och tjänstemän att förstå vad som förväntas av dem. En avvägning måste ofta göras för hur denna spänning ska lösas när man överväger lagstiftningens författning."

"Tatt till sin gräns", håller Currie och De Waal med om,

befogenheten att tolka lagstiftning i överensstämmelse med grundlagen skulle innebära att varje lagbestämmelse skulle kunna göras för att överensstämma med grundlagen genom en lämpligt bestämd utövande av tolkningsvilja. Detta skulle göra domstolarnas befogenheter att ogiltigförklara lagstiftning överflödiga och skulle förvägra lagstiftarna någon betydande roll i tolkningen av konstitutionen.

Därför begränsas enligt hovrätten en tolkning av lagstiftningen av kravet att det ska vara "skäligen möjligt". Författningsdomstolen uttryckte tidigare samma kvalifikation med olika ord i fallet Hyundai Motor Distributors: "Det kommer att finnas tillfällen då en rättstjänsteman kommer att finna att lagstiftningen, även om den är öppen för en mening som skulle vara grundlagsstridig, rimligen kan läsas" i överensstämmelse med grundlagen". En sådan tolkning bör dock inte vara orimligt ansträngd."

I National Coalition for Gay and Lesbian Equality v Minister of Home Affairs sades det

Det finns en tydlig skillnad mellan att tolka lagstiftning på ett sätt som "främjar andan, innebörden och syftena med Bill of Rights" som krävs enligt s 39(2) i konstitutionen och processen att läsa in ord i eller bryta dem från en lagbestämmelse som är en avhjälpande åtgärd enligt s 172(1)(b), efter en författningsrättslig ogiltighetsförklaring enligt s 172(1)(a) [...]. Den första processen, som är en tolkningsprocess, är begränsad till vad texten rimligen kan betyda. Det senare kan ske först efter det att ifrågavarande lagbestämmelse, oaktat tillämpning av alla legitima tolkningshjälpmedel, befunnits vara grundlagsfäst ogiltig.

"Därav följer", ansåg domstolen i Hyundai Motor Distributors, "att där en lagbestämmelse rimligen kan betyda som placerar den inom konstitutionella gränser, bör den bevaras. Endast om detta inte är möjligt bör man ta till läsmedlet. i eller tänkt avgångsvederlag."

Dessa kvalifikationer kan uppfattas som något i stil med "plausibelt" - resultatet av tolkningsprocessen måste vara en läsning av lagstiftningen som är försvarbar med "alla legitima tolkningshjälpmedel", med vilket menas repertoaren av motiverande argument som tillhandahålls enligt lagen om tolkning av författningar. Processen att nå en rimlig, konstitutionell tolkning innebär att man läser lagstiftningen målmedvetet och kontextuellt. Om den enda rimliga tolkningen av en lagbestämmelse är en som innebär ett intrång i Bill of Rights, måste domstolen överväga om intrånget är försvarligt. Det är den inte, den måste förklara bestämmelsen grundlagsstridig.

Tolkning i överensstämmelse är inte begränsad till en restriktiv läsning av lagstiftning

"Nedläsning" bör kanske undvikas som en beskrivning av grundlagskonform tolkningspraxis, eftersom det tenderar att antyda att praxis alltid innebär läsning restriktivt. Men paragraf 39(2) kräver ibland mer än att bara begränsa lagstiftningens räckvidd för att undvika konflikter med rättigheter. En snäv konstruktion av en lagstiftningsbestämmelse kommer ofta att leda till att en påstådd konflikt mellan bestämmelsen och rättighetsförklaringen undviks: till exempel när de skönsmässiga befogenheterna är för vida eller när regleringens omfattning är alltför omfattande, eller begränsa effekterna av ändringar i strafflagen. Men vid andra tillfällen kan stadgan behöva tolkas generöst för att undvika konflikten: till exempel där den konstitutionella ogiltigheten ligger i avsaknaden av något uttryckligt beviljande av skönsmässig befogenhet. Poängen är att, om den lagstadgade bestämmelsen är genuint tvetydig eller på annat sätt otydlig, måste den tolkning som bäst överensstämmer med Bill of Rights väljas.

Sektion 39(2) har inte någon betydelse för tolkningen av konstitutionen eller rättighetsförklaringen; underavsnittet behandlar endast lagtolkning.

Indirekt tillämpning av Bill of Rights på tvister som regleras av sedvanlig lag

Skyldigheten att utveckla common law

Som redan nämnts, närmar man sig lagstiftning genom att först tolka den med grundlagen i åtanke, före en direkt tillämpning av grundlagen (och varje konstaterande av grundlagsstridighet). När det gäller common law är tillvägagångssättet likartat men inte identiskt, skillnaden ligger i domstolarnas rättelsebefogenheter. Om ifrågasatt lagstiftning befinns begränsa en rättighet, och om begränsningen inte uppfyller motiveringsnormen i 36 §, tillhandahåller domstolen ett gottgörelse genom att förklara lagstiftningen grundlagsstridig och, där så är möjligt, förbättra författningsfelet genom inläsning eller fiktiv eller faktisk avgångsvederlag. "I så fall", enligt Moseneke J i S v Thebus , "vilar ansvaret och makten att ta itu med konsekvenserna av ogiltighetsförklaringen, inte hos domstolarna, utan i första hand hos den lagstiftande myndigheten." Författningsdomstolen var enig i denna fråga. I Du Plessis v De Klerk noterade domstolen vidare att "den sedvanliga lagen, sägs det ofta, utvecklas på inkrementella linjer. Visst har den inte utvecklats genom processen att "slå ner."

Men common law är annorlunda. Det är domstolarnas lag och inte lagstiftaren:

De överordnade domstolarna har alltid haft en inneboende makt att omforma och utveckla sedvanlagen för att återspegla samhällets föränderliga sociala, moraliska och ekonomiska sammansättning. Den makten är nu konstitutionellt auktoriserad och måste utövas inom konstitutionens föreskrifter och etos.

Enligt domstolen skulle behovet av att utveckla sedvanerätten enligt § 39(2) kunna uppstå i minst två fall:

1. Den första var när en regel i allmän lag är oförenlig med en konstitutionell bestämmelse. Motståndskraften av detta slag skulle tvinga fram en anpassning av sedvanlagen för att lösa inkonsekvensen.
2. Den andra möjligheten var att "en regel i sedvanerätten inte är oförenlig med en specifik konstitutionell bestämmelse utan kan falla bort från dess anda, innebörd och syften." Om så är fallet, "måste sedvanlagen anpassas så att den växer i harmoni med det 'objektiva normativa värdesystem' som finns i grundlagen."

I en konstitutionell utmaning av den första typen måste domstolen utföra en "tröskelanalys", dvs huruvida regeln begränsar en förankrad rättighet, om begränsningen inte är rimlig och försvarlig är domstolen själv skyldig att anpassa eller utveckla sedvanerätten i ordning att harmonisera den med den konstitutionella normen.

I sitt tidigare avgörande i Carinichele betonade författningsdomstolen att den konstitutionella skyldigheten att utveckla sedvanerätten inte är skönsmässig, utan snarare är en "allmän skyldighet" att överväga om den sedvanliga lagen är bristfällig och i så fall att utveckla den för att främja rättighetsförklaringens mål. Skyldigheten gällde i både civil- och brottmål, oavsett om parterna hade begärt att domstolen skulle utveckla sedvanerätten eller inte.

Metodiken för indirekt tillämpning på sedvanerätten

Den indirekta tillämpningen av Bill of Rights på den sedvanliga lagen kan ta många former. Den första metoden är att argumentera för en ändring av de befintliga principerna för common law så att lagen ger bättre effekt åt Bill of Rights. Detta argument har framförts inom områdena förtal och handelsbegränsning. I återhållsamhet har argumentet att arbetsbördans förekomst och innehåll måste reformeras med hänvisning till 22 § rätten till yrkesfrihet varit mindre framgångsrikt. Domstolarna har varit mindre benägna att reformera avtalsrättens principer på ett liknande sätt som utvecklingen av olovsrätten.

Den andra metoden är att "tillämpa" common law med vederbörlig hänsyn till Bill of Rights. Denna metod användes av Davis AJ i Rivett-Carnac v Wiggins . Davis AJ avböjde att överväga konstitutionaliteten av presumtionen avseende animus iniuriandi i ärekränkningsfall, men "tog tydligt hänsyn till Bill of Rights när han kom till slutsatsen att uttalandena som gjordes i detta särskilda fall inte var ärekränkande." Davis AJ menade att "gränsen mellan att kritisera professionellt arbete utan att minska en sådan professionells anseende i kollegors ögon och publicering av ärekränkande uttalanden om en sådan professionell måste dras noggrant, särskilt i ljuset av våra nya konstitutionella åtaganden."

Den tredje metoden, som är nära besläktad med den andra, är att ge konstitutionellt informerat innehåll till öppna common law-begrepp, såsom "allmän ordning" eller "contra bonos mores" eller "olaglighet". Detta har ansetts vara den rätta inställningen till rättighetsförklaringens utmaningar mot avtalsbestämmelser. Barkhuizen v Napier handlade om en avtalsmässig preskriptionsklausul som kräver att talan ska väckas mot en försäkringsgivare inom nittio dagar efter avslaget på ett försäkringskrav. Den försäkrade hävdade att denna klausul kränkte hans rätt till tillgång till domstol i termer av avsnitt 34. Det tillvägagångssätt som skulle antas på detta påstående var att tillämpa en "konstitutionaliserad" uppfattning om common law-doktrinen om allmän ordning: en uppfattning som grundades av den försäkrade. värden som ges effekt i rättighetsförordningen.

Analysen genomfördes sedan av författningsdomstolen i Barkhuizen och innebar i huvudsak en tillämpning av testet för giltigheten av lagstiftande bestämmelser om preskription som anges i Mohlomi v Minister of Defense : En preskriberad bestämmelse kommer omotiverat att begränsa rätten till tillgång till domstol om den är orimligt kort och om den är oflexibel. Om det är en omotiverad begränsning av 34 § kommer den att strida mot allmän ordning och inte kunna verkställas. Bestämmelsens försvarlighet måste avgöras mot bakgrund av ett antal faktorer, däribland respektive parters förhandlingsställning och deras förmåga att tillvarata sina rättigheter.

I Barkhuizen fann domstolen att sökanden hade goda resurser och att det inte fanns något på fakta som förklarade varför inga åtgärder hade vidtagits för att upprätthålla hans rättigheter i tidigare skeden. På samma sätt avslöjade fakta inte omfattningen av förhandlingarna mellan parterna innan avtalet ingicks. Det gick till exempel inte att säga om den försäkrade hade en svag förhandlingsposition och inte kunde påverka avtalsvillkoren.

Bredenkamp v Standard Bank är en tillämpning av Barkhuizen-metoden. Frågan gällde huruvida den avtalsenliga rätten för en bankman att stänga en kunds konto var föremål för skälighetskraven. Högsta hovrätten ansåg att konstitutionen inte förutser att rättviseplikten ska gälla i alla avtalsförhållanden. Snarare måste man överväga de specifika omständigheterna i varje fall för att avgöra om ett konstitutionellt värde är inblandat. Om inte kan man inte klaga på ett övergripande skälighetskrav: "Om ett kontrakt vid första påseende strider mot konstitutionella värderingar, skulle frågor om verkställighet inte uppstå. Emellertid kan verkställighet av ett prima facie oskyldigt kontrakt innebära ett identifierat konstitutionellt värde. värdet påverkas omotiverat, kommer villkoret inte att verkställas."

Detta innebär att rättvisa inte är ett självständigt krav mot vilket avtalsklausuler måste bedömas: "Rättvisa är en del av en matris av konstitutionella värderingar, som informerar tolkningen av kontrakt. Sådana värderingar är en förkroppsligande av samhällets rättsliga övertygelser. Individers autonomi att fritt ingå avtal som är bindande för dem är också en del av samhällets rättsliga övertygelser."

Begränsningar för indirekt tillämpning på sedvanerätten

En regel i common law måste bedömas för inkonsekvens med Bill of Rights och, om nödvändigt, utvecklas inom "matrisen av [... det] objektiva, normativa värdesystemet" som fastställts i grundlagen. Domstolar har mycket större möjligheter att "utveckla" sedvanerätten genom indirekt tillämpning än de har när de "tolkar" lagstiftning, där de är bundna till en rimlig tolkning av stadgan.

Det finns gränser för befogenheten att utveckla den gemensamma lagen. När common law utvecklas måste det göras stegvis och från fall till fall. Utvecklingen kan inte ske abstrakt; domstolen skall tillämpa lagen såsom den befinns vara i målet vid densamma. Detta tillvägagångssätt har också funnits när rättighetsförklaringen tillämpas direkt på den gemensamma lagen. Det är faktiskt ännu viktigare när rättighetsförklaringen tillämpas direkt eftersom konsekvenserna av en direkt tillämpning skiljer sig från konsekvenserna av en indirekt tillämpning. Till exempel, i Shabalala v Attorney-General, Transvaal, var författningsdomstolen noggrann, efter att ha slagit fast en sedvanerättsregel, med att balansera behovet av att ge vägledning med risken att vara preskriptiv. Sådan försiktighet måste också iakttas när rättighetsförklaringen tillämpas indirekt. "Viss vägledning om det nya tillvägagångssättet måste tillhandahållas", skriver Currie och De Waal, "medan det måste lämnas utrymme för domstolarna att utveckla principen från fall till fall."

Stare beslutsamhet och indirekt tillämpning

"En av de viktigaste" begränsningarna för makten att utveckla den sedvanliga lagen genom indirekt tillämpning av konstitutionen är doktrinen om stare decisis. I Govender v Minister of Safety and Security användes genomläsning för att anse att paragraf 49(l)(b) i Criminal Procedure Act inte var grundlagsstridig. I ett senare beslut ansåg Transkei High Court, i målet S v Walters , inför prejudikatet från SCA-beslutet i Govender, att den inte behövde följa det. Appellationsdomstolsbeslut om lagstiftningens konstitutionella giltighet, enligt Jafta AJP, "rankas på samma nivå" som High Courts beslut. Anledningen är att båda besluten inte hade någon kraft om de inte bekräftades av författningsdomstolen. Eftersom, enligt Jafta AJP, SCA:s beslut om § 49(1)(b) i Govender var uppenbart felaktigt, behövde det inte följas av High Court. Momparagrafen ströks såtillvida att den medgav våldsanvändning för att hindra en misstänkt från att fly.

Högsta domstolens inställning till frågan förkastades av författningsdomstolen i bekräftelseförfarandet:

Tingsrätten i det aktuella målet var bunden av den tolkning som SCA i Govender gjort till § 49 . Domaren var skyldig att närma sig målet för honom på grundval av att en sådan tolkning var riktig, hur mycket han personligen än må ha haft sina betänkligheter om det. Högsta domstolar är skyldiga att följa rättsliga tolkningar av SCA, oavsett om de avser konstitutionella frågor eller andra frågor, och förblir så skyldiga om inte och tills SCA själv beslutar något annat eller [...författningsdomstolen] gör det med avseende på en konstitutionell fråga.

Men detta ställningstagande, framhöll Kriegler J, gällde endast den bindande verkan av avgöranden från högre domstolar "avkunnade efter tillkomsten av den konstitutionella regimen och i enlighet med kraven i paragraf 39 i grundlagen". Omfattningen av tillämpningen av stare decisis på beslut före 1994 (om detta är vad "tillkomsten av den konstitutionella regimen" betyder), och på direkta tillämpningar av konstitutionen, beslutades inte.

Det efterföljande beslutet från Högsta hovrätten i Afrox mot Strydom "fyller luckan öppen av författningsdomstolen." När det gäller den bindande effekten av appellationsdomstolens förkonstitutionella myndighet finns det tre distinkta situationer som kan uppstå:

1. Direkt tillämpning av konstitutionen på sedvanerätten: "Högsta domstolen är övertygad om att den relevanta regeln i sedvanerätten strider mot en bestämmelse i konstitutionen." I sådana situationer är auktoritet före konstitutionen inte bindande för en högsta domstol.
2. Förkonstitutionella beslut från appellationsdomstolen baserade på öppna överväganden som goda seder eller allmänt intresse: I sådana situationer kan högsta domstolen avvika från tidigare befogenheter om den är övertygad, med hänsyn till grundlagens värderingar, att den inte längre återspeglar boni mores eller allmänintresset.
3. Den tredje situationen är en indirekt tillämpning av grundlagen på sedvanerätten, genom § 39(2). Även om den är övertygad om att regeln måste utvecklas för att främja andemeningen, innebörden och syftena med Bill of Rights, är en High Court skyldig att följa befogenheterna i förkonstitutionella beslut från appellationsdomstolen.

Currie och De Waal förenade Afrox och Walters på följande sätt:

• Postkonstitutionella beslut av högre domstolar är bindande, oavsett om de rör konstitutionella frågor eller inte.
• Beslut från högre domstolar före 1994 om allmän lag är bindande, utom i fall av direkt konflikt med konstitutionen eller i fall som involverar utveckling av öppna standarder som Boni mores.

Skillnaden mellan direkt och indirekt tillämpning är därför "avgörande för effekten av Afrox -beslutet." § 39(2), anser SCA, tillåter inte lägre domstolar att avvika från högre myndighet, vare sig före eller efter konstitutionen. Underavsnittet måste läsas tillsammans med avsnitt 173, som erkänner High Courts inneboende jurisdiktion att utveckla sedvanerätten. Det är den makten som utövas när domstolarna utvecklar sedvanerätten i enlighet med 39 § 2 mom. Men makten har alltid varit begränsad av doktrinen om stare decisis: "Det finns inget som tyder på att konstitutionen har ändrat detta."

Afrox och Walters beslut har kritiserats hårt . Det finns dock "en betydande utelämnande från Afrox -beslutet." Som redan nämnts innebär en indirekt tillämpning enligt § 39(2) inte bara utvecklingen av common law, utan även lagstadgad tolkning, med hänsyn till andemeningen, innebörden och syftena med Bill of Rights. Men SCA i Afrox "tycks begränsa sig till enbart den första typen av indirekt tillämpning." Detta kan uppfattas som att "efter Afrox High Courts fortfarande har jurisdiktionen att avvika från prekonstitutionella lagstadgade tolkningar av AD." Currie och De Waal hävdar att "en hel del också vänder sig till skillnaden mellan direkt och indirekt tillämpning." Khumalo v Holomisa verkar behandla den direkta horisontella ansökan som en relativt enkel och ovanlig process. Om så är fallet, "kan ett obekvämt prejudikat för appellationsdomstolen lätt kringgås. En High Court, genom att välja direkt tillämpning, kommer att tolkas som att den skiljer fallet i den från ett prejudikat som härrör från den indirekta tillämpningen."

Sättet att tillämpa rättighetsförklaringen i rättsliga tvister

Enligt 1996 års konstitution finns det bara ett rättssystem. Konstitutionen är tillämplig på all lag, informerar om dess tolkning och utveckling av domstolarna och avgör dess giltighet. Detta innebär att de parallella system av "konstitutionell" lag och "icke-konstitutionell" lag (och "konstitutionell" och "icke-konstitutionell rättstvist") som utvecklats under den interimistiska konstitutionen inte längre är teoretiskt hållbara. Ändå har distinktionen mellan de direkta och indirekta metoderna för tillämpningen av grundlagen på lagen inte övergetts och "fortsätter att ha viss praktisk betydelse åtminstone vad gäller sedvanerätten".

Jurisdiktion

Vi har sett att, enligt den interimistiska konstitutionen, distinktionen mellan direkt och indirekt tillämpning av Bill of Rights hade viktiga jurisdiktionskonsekvenser. Den interimistiska konstitutionen skiljde mellan konstitutionella frågor och andra frågor och föreskrev att författningsdomstolen endast kunde pröva den förra och besvärsavdelningen endast den senare. I Du Plessis ansåg författningsdomstolen att indirekt tillämpning av Bill of Rights på den sedvanliga lagen inte var en konstitutionell angelägenhet och därför låg inom appellationsavdelningens jurisdiktion. Författningsdomstolens huvuduppgift var att pröva lagens giltighet och statens beteende mot grundlagen. För att utlösa författningsdomstolens jurisdiktion var det därför nödvändigt att visa att rättighetsförklaringen var direkt tillämplig på den ifrågasatta lagen eller beteendet. Närhelst rättighetsförklaringen endast gällde indirekt på en tvist var det främst överprövningsavdelningen och inte författningsdomstolen som var ansvarig.

Enligt det enhetliga jurisdiktionssystem som inrättades genom 1996 års konstitution har alla högre domstolar befogenhet att tillämpa konstitutionen direkt och indirekt på sedvanerätten. Detta innebär att jurisdiktionsmotiveringen för att skilja mellan direkt och indirekt tillämpning inte längre gäller för sedvanerättsliga tvister. Men eftersom beslut från High Courts och Supreme Court of Appeal som förklarar vissa former av lagstiftning ogiltiga måste bekräftas av författningsdomstolen, "förblir det viktigt av jurisdiktionsskäl", om lagstiftningen prövas direkt mot Bill of Rights, eller om den tolkas endast med hänvisning till Bill of Rights.

Syftet med och effekten av direkt tillämpning skiljer sig från syftet med indirekt tillämpning

Syftet med den direkta tillämpningen är att avgöra om det, vid en korrekt tolkning av lagen och Bill of Rights, finns någon inkonsekvens mellan de två. Syftet med den indirekta tillämpningen är att avgöra om det är möjligt att i första hand undvika eventuella inkonsekvenser mellan lagen och rättighetsförordningen genom en korrekt tolkning av de två.

Direkt tillämpning av Bill of Rights genererar ett konstitutionellt botemedel, medan indirekt tillämpning inte gör det. Skälet till detta är att direkt tillämpning syftar till att avslöja inkonsekvens mellan Bill of Rights och lag eller beteende. Om det finns, förklarar domstolen sedan den lagen eller beteendet konstitutionellt ogiltigt. Effekten av en sådan förklaring är enligt Ackermann J och Sachs J i Du Plessis att den begränsar lagstiftarens möjligheter att ändra lagen eller stifta en liknande lag. Mycket beror givetvis på villkoren i domstolens beslut och dess resonemang och tillämpningen av stare decisis-läran, men som en allmän regel utesluter direkt tillämpning vissa möjligheter som författningsmässigt otillåtna, medan en indirekt tillämpning endast föreslår en lagkonstruktion. som överensstämmer med grundlagen. Även om det därför finns en principiell skillnad mellan direkt och indirekt tillämpning, beror det problem som Ackermann J och Sachs J anspelar på också på i vilken utsträckning en domstol är beredd att "uttala om innebörden" av grundlagen: "Domstolar" undviker i allmänhet att göra omfattande uttalanden om vad konstitutionen kräver att allmän lag ska vara, oavsett om de tillämpar Bill of Rights direkt eller indirekt." Det föredragna tillvägagångssättet är att ge snäva avgöranden begränsade till de faktiska omständigheterna inför domstolen: "Sådana order kommer att bevara avsevärt utrymme för lagstiftaren att reformera sedvanlagen." Direkt tillämpning utesluter dock "oundvikligen vissa alternativ." När en lag eller ett beteende anses vara oförenligt med grundlagen kan det inte längre utgöra en del av lagen. Omfattningen av begränsningen av lagstiftarens utrymme för skönsmässig bedömning kommer därför att bero på omfattningen av domstolens avgörande.

Som sagt, det är liten praktisk skillnad mellan de två tillämpningsformerna när det kommer till sedvanerätten. Detta beror på att, även om det är teoretiskt metodologiskt distinkt, så hamnar direkt och indirekt tillämpning av Bill of Rights på samma punkt: behovet av att utveckla regler för common law i överensstämmelse med Bill of Rights.

"Det finns," konstaterar Currie och De Waal, "bara ett fåtal common law-fall där tillämpningsmetoden sannolikt kommer att göra en väsentlig skillnad för resultatet." Detta är fall där en målsägande inte kan finna en grund för talan i den befintliga common law. Eftersom sedvanerätten inte ger en rättighet, kommer det att vara nödvändigt att direkt åberopa en rättighet i Bill of Rights.

Indirekt ansökan måste övervägas före direktansökan

I S v Mhlungu uttalade Kentridge AJ,

Jag skulle fastställa det som en allmän princip att, där det är möjligt att avgöra ett mål, civilrättsligt eller brottsligt, utan att nå en konstitutionell fråga, det är den väg som bör följas.

Detta uttalande godkändes därefter av den enhälliga domstolen i Zantsi v Council of State, Ciskei . I det här fallet hänvisade Chaskalson P till den "främjande regel" som följs i USA "aldrig att förutse en fråga om konstitutionell rätt i förväg om nödvändigheten av att besluta den" och "aldrig att formulera en konstitutionell rättsregel bredare än krävs av de exakta fakta som den ska tillämpas på." Denna regel, tillade Chaskalson P,

tillåter lagen att utvecklas stegvis. Med tanke på de långtgående konsekvenser som förknippas med konstitutionella beslut, är det en regel som vanligtvis bör följas av denna och alla andra sydafrikanska domstolar inför vilka konstitutionella frågor tas upp [.... Det är vanligtvis inte önskvärt för en domstol att avgöra abstrakt i frågor som inte är föremål för kontroverser och som endast är av akademiskt intresse.

Det finns flera skäl för att iaktta denna "frälsningsregel" enligt den sydafrikanska konstitutionen. Den första är processuell. Den interimistiska konstitutionen innehöll komplicerade bestämmelser som reglerade hänskjutandet av en konstitutionell fråga till författningsdomstolen där den frågan låg utanför högsta domstolens jurisdiktion. En remiss var till exempel nödvändig närhelst en riksdagslags konstitutionalitet var i tvist. Uttalandena i Mhlungu och Zantsi "var menade att avskräcka avdelningarna i Högsta domstolen från att hänvisa irrelevanta frågor eller frågor som låg inom deras jurisdiktion till författningsdomstolen." Eftersom systemet med hänskjutande nu har ersatts av en bredare domstolsdomstol och ett system för överklaganden bör denna motivering inte längre väga lika tungt. Det skulle dock vara fel att dra slutsatsen att motiveringen inte överlevde de förändringar i konstitutionell jurisdiktion som 1996 års konstitution och avskaffandet av remisser medförde. Det förblir en viktig faktor vid prövningen av ansökningar om direkt tillgång till författningsdomstolen och ansökningar om prövningstillstånd med hjälp av "leapfrog"-överklagandeförfarandet. Den informerar också om rättslighetsdoktrinen, särskilt principerna om att domstolar inte ska avgöra tvistemål eller mål som inte är mogna för rättslig lösning.

Det finns också materiella skäl för att iaktta regeln: "Domstolar bör undvika att uttala sig om grundlagens innebörd där det inte är nödvändigt att göra det, för att lämna utrymme för lagstiftaren att reformera lagen i enlighet med sin egen tolkning av författningen." Långa utläggningar av konstitutionen kan resultera i faktiska eller upplevda restriktioner för lagstiftaren, en "konstitutionell tvångströja" som gör det svårt för lagstiftaren att reagera på förändrade omständigheter. Domstolarna, och särskilt författningsdomstolen, är inte de enda uttolkarna av konstitutionen. De är emellertid dess slutgiltiga och auktoritativa tolkare. Innan domarna uttalar sig om innebörden av grundlagen bör "domstolarna ge andra regeringsorgan möjlighet att tolka och ge verkan åt grundlagen." Rent praktiskt innebär detta att lagstiftaren bör ges möjlighet att ta upp en fråga innan en domstol beslutar om den: "Lagstiftaren och den verkställande makten är bättre rustade att utröna samhällets behov och svara på dessa behov." När ett sådant svar väl kommer till uttryck i lagstiftningen kan domstolar sedan pröva lagstiftningen mot bestämmelserna i Bill of Rights. Redan då försöker författningsdomstolen (den sista domstolen i konstitutionella frågor) ofta undvika att uttala sig om grundlagen för en lagstadgad bestämmelse fram till rättegången, och hovrättsdomare har uttryckt sina åsikter om effekten av bestämmelsen och de sannolika konsekvenserna av att ogiltigförklara Det. "Det är en sund rättspolitik," skriver Currie och De Waal, "att besluta endast det som krävs av fakta i ett fall och som är nödvändigt för dess korrekta disposition; detta tillåter konstitutionell rättspraxis att utvecklas stegvis."

När man tillämpar Bill of Rights i en juridisk tvist är principen om undvikande "av avgörande betydelse". Som redan nämnts gäller alltid rättighetsförordningen i en rättslig tvist. Det kan vanligtvis tillämpas direkt eller indirekt och, i ett begränsat antal fall, endast indirekt. Tillgången till direkt tillämpning kvalificeras av principen att rättighetsförklaringen inte bör tillämpas direkt i en rättslig tvist såvida det inte är nödvändigt att göra det. Principen har "ett antal viktiga konsekvenser".

Även när rättighetsförklaringen är tillämplig direkt, måste en domstol tillämpa bestämmelserna i allmän lag för att lösa tvisten, särskilt i den mån den allmänna lagen är avsedd att ge verkan åt de rättigheter som ingår i rättighetsförordningen. Många nya lagar, såsom Labour Relations Act 66 från 1995 och Equality and Administrative Justice Acts, är avsedda att genomföra Bill of Rights. De måste först tillämpas, och om nödvändigt tolkas generöst för att ge verkan åt Bill of Rights, innan en direkt ansökan övervägs.

Detsamma gäller för tvister som regleras av sedvanerätten. De vanliga principerna för common law måste först tillämpas, och vid behov utvecklas med hänvisning till Bill of Rights, innan en direkt ansökan övervägs.

När rättighetsförklaringen tillämpas direkt i tvister som regleras av lagstiftning, måste beteendet ifrågasättas inför lag. Med andra ord måste genomförandet av stadgandet angripas inför själva stadgans bestämmelser.

Men "för att komplicera saken ytterligare" är principen att konstitutionella frågor bör undvikas inte en absolut regel. Det kräver inte att parterna endast direkt kan åberopa grundlagen som en sista utväg. Liksom med många rättsprinciper beror dess kraft på omständigheterna i fallet. Där överträdelsen av grundlagen är tydlig och direkt relevant för frågan, och det inte finns någon uppenbar alternativ form av vanlig lättnad, är det inte nödvändigt att slösa tid och kraft på att söka ett icke-konstitutionellt sätt att lösa en tvist. Detta kommer ofta att vara fallet när grundlagen av en lagstadgad bestämmelse är ifrågasatt eftersom det, förutom en nedläsning, inte finns några andra rättsmedel tillgängliga för en målsägande part som berörs av bestämmelsen. Däremot är principen att undvika konstitutionella frågor särskilt relevant när en sökandes intresse av att lösa en författningsfråga är oklart, och där frågan inte är mogen för beslut, eller när den har blivit akademisk eller omtvistad.

Bibliografi

Böcker

• Currie, Iain och De Waal, Johan. Handboken för rättighetsförklaringen . Juta, 2013.
• Currie, Iain, et al. Den nya författnings- och förvaltningslagen: Författningsrätt . Vol. 1. Juta, 2010.
• Woolman, Stu och Michael Bishop. Konstitutionella samtal . PULP, 2008.

Uppsatser och tidskriftsartiklar

•    Woolman, Stuart Craig (2007). "The Amazing, Vanishing Bill of Rights" . South African Law Journal . 124 : 762. hdl : 2263/5294 . ISSN 0258-2503 . S2CID 142759137 . Hämtad 19 november 2021 .

•   Woolman, S; Brand, D (2003). "Finns det en konstitution i denna rättssal? Konstitutionell jurisdiktion efter Afrox och Walters" . SA offentlig rätt . 18 . hdl : 20.500.12144/30751 . ISSN 0258-6568 . Hämtad 19 november 2021 .

Vidare läsning

• Chaskalson, Matthew; Marcus, Gilbert; Biskop, Michael. "Kapitel 3: Konstitutionell rättstvist" (PDF) . constitutionallawofsouthafrica.co.za .
• Ncube, G (2020). Offentliga tjänstemäns personliga ansvar för konstitutionella rättegångskostnader ( PDF) (Master of Laws in Constitutional Law avhandling). North-West University .
•   Ikhariale, MA (2001). "Doktrinen om berättigade förväntningar: utsikter och problem i konstitutionella rättstvister i Sydafrika" . Journal of African Law . 45 (1): 1–12. doi : 10.1017/S0221855301001572 . S2CID 145673147 .