Genèves värdepapperskonvention

Genèves värdepapperskonvention

Unidroit-konventionen om materiella regler för förmedlade värdepapper
Signerad	9 oktober 2009 ( 2009-10-09 )
Plats	Genève , Schweiz
Effektiv	Inte effektiv
Skick	3 ratificeringar
Undertecknare	1 ( Bangladesh )
Ratifiers	Ingen
Depositarie	Internationella institutet för enande av privaträtt
språk	engelska och franska

Unidroit -konventionen om materiella regler för förmedlade värdepapper, även känd som Geneva Securities Convention , antogs den 9 oktober 2009. Den har endast undertecknats av en av de 40 förhandlingsstaterna ( Bangladesh ), men inte trätt i kraft. Den officiella kommentaren publicerades 2012.

Denna konvention som antogs under beskydd av International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit) kompletterar " Haag Securities Convention " som antogs den 17 januari 2002 av Haagkonferensen för internationell privaträtt , som trädde i kraft 2017.

Sammanhang

"Dematerialisering" och utveckling av "förmedlade värdepapper"

När det gäller Haags värdepapperskonvention gäller Genève värdepapperskonventionen endast värdepapper som inte handlas på pappersform. Dessa värdepapper, ibland kallade "dematerialiserade värdepapper", utgör i många stater mer än 99 % av de värdepapper som emitterats av börsnoterade företag på de så kallade "reglerade marknaderna ".

Utvecklingen mot " dematerialisering " startade delvis i USA i slutet av sextiotalet och har generaliserats i Frankrike under åttiotalet, följt av resten av Europa under åren 2000. [ Idag är det bara USA och Storbritannien, på grund av äldre och mer utökade infrastrukturer, upprätthåller en betydande minoritet av värdepapper i pappersform. Dematerialiseringen av värdepapper medför att de flesta värdepapper, även om de ibland karakteriseras som "bärarvärdepapper", inte längre tar formen av pappersblanketter som placeras hemma hos investeraren eller deponeras i ett valv hos en bank. Istället för detta tar dessa värdepapper formen av en kredit, det vill säga en enkel bokföring skriven på ett kontoutdrag betecknat som "värdepapperskonto".

Dessa värdepapperskonton kan öppnas:

• Antingen direkt med emittenten, i sina egna böcker ("dematerialiserade värdepapper i ren registrerad form"),
• eller, oftare, med en mellanhand, som i de flesta länder måste ha licens för att kunna öppna värdepapperskonton för sina kunder. I de flesta EU-medlemsstater är dessa mellanhänder, antingen kreditinstitut eller värdepappersföretag som styrs av bankdirektivet respektive av direktivet om marknader för finansiella instrument ( MiFID ). När det "underhålls" av en förmedlare karakteriseras värdepapperet, antingen som "enkelt registrerat dematerialiserat värdepapper" där namnet på den slutliga investeraren är känt av emittenten, eller som "bärardematerialiserat värdepapper", där investerarens namn är inte känt av emittenten. I det senare fallet kommer den slutliga investeraren att kunna delta i aktieägar- eller obligationsinnehavarstämmor som anordnas av emittenten endast om den får ett intyg från förmedlaren om att han är rätt aktieägare eller obligationsinnehavare.

Skillnad mellan "materiell rätt" och "inneboende rätt"

Unidroit-konventionen fokuserar på harmoniseringen av de enda reglerna för "materiella rättigheter", i motsats till "inneboende rättigheter".

Denna distinktion kännetecknar "inneboende rättigheter" som de rättigheter som härrör från emissionen av värdepapperet (rösträtt, uppfattning om utdelning, ... enligt bolagsrätten), medan "materiella rättigheter" karakteriseras som de rättigheter som följer av bolagiseringen av de sistnämnda inneboende rättigheterna i värdepapperen (rätt att förfoga över och förvärva utan de övriga aktieägarnas eller obligationsinnehavarnas medgivande): dessa så kallade "materiella rättigheter" är nära förknippade med "sakliga rättigheter", som i sig hänför sig till finansiella lag och, om inte, till civilrätt. För att göra det kort, fokuserar "inneboende rättigheter" innehållet, medan "materiella rättigheter" fokuserar på det yttre höljet som utgörs av värdepapperet. Genèvekonventionen om värdepapper är således begränsad till den externa aspekten av värdepapperen, det vill säga hur värdepapper hanteras, särskilt vid förvärv (köp, upplåning av värdepapper, mottagande av säkerhet i värdepapper) och vid avyttring ( sälja, utlåning av värdepapper, upprättande av en säkerhet för värdepapperet).

Den underliggande idén är att även om "inborätt" är immateriell, eftersom den är bifogad till den lagstiftning under vilken emittenten är inkorporerad, är "materiell lag" tvärtom ganska flyktig, eftersom den är föremål för den plats där säkerhet är lokaliserad och/eller handlas. Denna distinktion är gammal och går tillbaka till den tid då utländska investerare brukade repatriera papper som tecknats hos emittenter som tillhörde en annan valkrets. Äganderättens överföring av dessa värdepapper (antingen som en slutlig överföring eller som en säkerhet) utanför deras ursprungskrets kan därför underkastas en annan lag än emittentens lag: antingen den lag som sammankallats av parterna (lex contractus), eller, oftare, lagen på den plats där värdepapperen fanns vid tidpunkten för överföringen ( lex rei sitae) . En sådan distinktion mellan "inneboende rättigheter" som omfattas av emittentlagstiftningen och "materiella rättigheter" som antingen omfattas av "lex contractus" eller "lex rei sitae", är fortfarande giltig i samband med dematerialisering av värdepapper och har gjorts i Haag Värdepapperskonventionen om lagkonflikter, som i synnerhet ger en "lex contractus"-lösning.

Skillnad mellan "konceptuellt tillvägagångssätt" och "funktionellt förhållningssätt"

Unidroit har alltså valt att harmonisera endast en del av den "materiella lagen" om värdepapper. Vissa äganderättsaspekter som rör värdepapper styrs faktiskt på alltför olika sätt av förhandlingsstaterna. Detta är i synnerhet fallet med vad som anses vara "egendomsrättens hjärta", det vill säga frågan om en investerare som har "deponerat" ett värdepapper hos en mellanhand fortsätter att utöva en sakrätt på en sådan deponerad säkerhet . eller om dess rätt från insättningen omvandlas till en enkel fordran. En sådan åtskillnad blir avgörande när ett insolvensförfarande inleds mot förmedlaren. I länder där den första tolkningen råder, ska investeraren förfoga över en rätt att "riva" (anspråk som sin egen) vilket kommer att ge honom en snabb återhämtning av värdepapperen. I länder där den andra tolkningen råder (USA och, i viss utsträckning, tillgripande av förtroendeinsättningar i med sedvanlig lag ), skulle investeraren endast förfoga över en fordringsrätt som kommer att förplikta honom, utom när motsatsen anges, att dela med andra borgenärer till den insolventa förmedlaren produkten av förmedlarens likvidation i proportion till värdet av säkerheten.

Denna andra tolkning tröstar inte investeraren, inte ens när den stöds av erfarna advokater (se fallet med Banco Santanders värdepapper deponerade hos Lehman Brothers ). Även om man inte är medveten om något prejudikat i rättspraxis där en common law-domstol drivit fram denna tolkning till dess slutgiltiga konsekvens, har Unidroit valt att förbli neutral när det gäller varje karaktärisering av ägarregimen. Detta neutrala tillvägagångssätt definieras av Unidroit som det "funktionella tillvägagångssättet", eftersom det bara fokuserar på vissa funktioner i "ägarregimen", i motsats till det "konceptuella tillvägagångssättet" som täcker alla proprietära aspekter.

Frågor som omfattas av Unidroit-konventionen

Unidroit-konventionen hanterar följande frågor:

1. investerarens rättigheter i förhållande till mellanhanden (förutom äganderätten)
2. metoderna för registrering av värdepapper
3. förmedlarens noggrannhet när det gäller kontrollen av värdepapperens integritet
4. de förenklade metoderna för säkerheter mellan kontoinnehavare och mellanhänder.

Investerarens rättigheter i förhållande till mellanhanden

Investerarens rättigheter med avseende på mellanhanden behålls

1. investerarens rätt att instruera förmedlaren att förfoga över värdepapperen,
2. rätt att välja metod för kvarhållande av värdepapperen, till exempel rätten att kräva att säkerheten förvaras på ett separat konto för investerarens räkning snarare än på ett kollektivkonto som öppnats för förmedlarens räkning ("omnibuskonto").
3. rätt att kunna utöva de inneboende rättigheterna, men utan att det preciseras om förmedlaren endast har förbundit sig att inte hindra utövandet av dessa rättigheter (rösträtt) eller dessutom har skyldighet att underlätta utövandet av dessa rättigheter (t.ex. samtidigt som den tjänar som en kanal för distribution av utbetald utdelning från emittenten).

Dessa rättigheter för investeraren utgör ett verkställbart minimum mellan parterna i konventionen, vilket skulle kunna berikas av nationella bestämmelser.

Metoder för registrering av värdepapper

Registreringsmetoderna är föremål för principen om "synlighet":

1. "Debet/kredit", utan att det anges att en debitering nödvändigtvis innebär en kreditering.
2. "Identifiering" eller "öronmärkning", teknik som består i att annotera en säkerhetslinje med hjälp av en kod som rapporterar att värdepapperet var föremål för en rättighet för tredje part, oavsett om det är ett garantitagande för dessa värdepapper, eller genom rätt till ersättning med värdepapper av liknande kategori.
3. "Kontrollavtal", amerikansk teknik som sällan används i Europa, som består i att koppla en "öronmärkning" till en konvention som dessutom har publicerats.

Denna begränsning av registreringsmetoderna kompletteras dessutom med regler som begränsar möjligheterna till återföring av dessa bokföring även i händelse av konkurs ("effektivitet"). Syftet med denna harmonisering av registreringsmetoderna är att skapa en bro mellan det europeiska direktivet 98/26 om betalnings- och värdepappersavvecklingssystem och de mindre integrerade praxis i icke-europeiska länder. Sedan 1998 har direktiv 98/26 faktiskt infört begrepp som ligger mycket nära begreppen värdeandelar ("införande i systemet"), begränsning av återföringar ("oåterkallelighet") och effektivitet ("finalitet").

Förmedlarens omsorg om kontrollen av integriteten

Konventionen förutser ett antal skyldigheter för förmedlaren, särskilt som består i skyldigheten för förmedlaren att med sin egen förmedlare återspegla lika många värdepapper i samma emission, som den har krediterat i sina egna bokföring, antingen till förmån för sina kunder eller för sig. Denna skyldighet att exakt "rapportera" exakt, även känd under namnet "kontroll av integritet" är avsedd att begränsa riskerna för artificiellt skapande av värdepapper genom enkla felaktiga inmatningar.

I själva verket, med undantag för sällsynta undantag, innehåller varje kedja av dematerialiserade värdepapper minst fyra grader: (1) emittenten, (2) emittentens centrala värdepappersförvarare (" CSD"), (3) den slutliga mellanhanden och (4 ) investerare. I varje teckning av ett nytt värdepapper vidarebefordrar var och en av dessa aktörer säkerheten till den omedelbart lägre nivån genom en debitering av sitt konto och en kreditering av kontot hos sin korrespondent.

Inom en gränsöverskridande ram, det vill säga när värdepapperet emitteras av en emittent enligt en annan lag än lagen där investeraren har hemvist, kommer ytterligare nivåer mellan värdepapperscentralen och den slutliga mellanhanden. Beroende på deras position i kedjan kan dessa ytterligare mellanhänder beskrivas som "hemvårdare" (förmedlare av samma nationalitet än emittentens värdepapperscentral), "regionala förvaringsinstitut" (förmedlare specialiserad på växling mellan "hemförvaringsinstitut" och "global custodian") och slutligen den "global custodian", den senare förväxlas i allmänhet med den slutliga mellanhanden. Denna nedåtgående process relaterad till prenumerationen kräver en exakt replikering av debiteringarna och av krediterna för värdepapperen mellan varje länk i förmedlingskedjan. Med andra ord, närhelst en förmedlare krediterar sin kunds konto, måste den själv be sin egen förmedlare att den i enlighet därmed har debiterat sitt eget konto som öppnats hos denne.

Denna skyldighet "om integritet" gäller även för de horisontella registreringsprocesserna, när värdepapperet avges på andrahandsmarknaden eller, för de stigande processerna, när värdepapperet deponeras av den slutliga mellanhanden hos en annan mellanhand. Efter att ha krediterat kontot hos sin kund/slutinvesterare vid tidpunkten för förvärvet av värdepapperet kan den slutliga förmedlaren ("global förvaringsinstitut"), om kunden tillåter det, "underdeponera" värdepapperet till en mellanhand specialiserat på optimal förvaltning av kategorin värdepapper i fråga. Detta senare yrke är känt under namnet " prime broker ". Även här gäller skyldigheten att "integritet" eller "exakt rapportering" av debiteringarna och krediterna för varje nivå i värdepappersinnehavskedjan, på ett sådant sätt att inget värdepapper kan krediteras samtidigt på två olika konton.

Förenklade metoder för säkerheter mellan kontoinnehavare och mellanhänder

Dessa bestämmelser syftar till att möjliggöra erkännande mellan alla parter i konventionen av de två huvudsakliga metoderna för säkerheter som är tillämpliga på värdepapper: å ena sidan "rättsöverlåtelsegarantierna" (såsom "återköpsavtal" eller "köp för att sälja tillbaka") och på å andra sidan "hypotekationsgarantier" "såsom " pantsättning " av värdepapper, och i viss mån "utlåning av värdepapper" Vidare kräver dessa bestämmelser att parterna ska tillåta deras konstituering och deras utförande i en förenklad form.

Kritikerna riktade sig till Unidroit-konventionen

De kritiker som riktats till Unidroit-konventionen härrör huvudsakligen från den inre kretsen av förhandlare för denna konvention. Liksom alla Unidroits diplomatiska konferenser bestod förhandlarna av delegationer från de deltagande staterna såväl som av icke-statliga organisationer. Man kunde således observera under de "diplomatiska" konferenserna 2008 och 2009 en stark mobilisering av de anglosaxiska delegationerna för ett "funktionellt-kontraktuellt" tillvägagångssätt och omvänt en mobilisering av flera medlemsstater i Europeiska unionen för ett "funktionellt-systemiskt" "-metoden (Frankrike, Tyskland, Italien och Spanien). Schweiz och Europeiska kommissionen bidrog å sin sida till att underlätta antagandet av en kompromisstext. Den slutliga versionen av Unidroit-konventionen ger således till synes anledning till partisanerna till det systemiskt-funktionella tillvägagångssättet, samtidigt som det får råda, i praktiken, det funktionellt-kontraktuella synsätt som stöds av de anglosaxiska förhandlarna.

Ett kontraktuellt tillvägagångssätt av amerikansk inspiration

Det funktionella tillvägagångssättet ledd av Unidroit förutsatte total neutralitet med avseende på äganderätt. Men i den mån äganderätt avseende värdepapper inte längre existerar strikt sett i USA, är att inte hänvisa till äganderätt i Unidroit-konventionen att likställa med att hänvisa till de avtalsenliga rättigheter som har ersatt den i USA.

Inspirationskällan: artikel 8 i UCC

Ägaraspekterna rörande värdepapper regleras i USA av artikel 8 i Uniform Commercial Code ( UCC). Denna artikel 8, faktiskt en text på cirka trettio sidor, har genomgått en viktig omarbetning 1994. Sedan 1994 anser artikel 8 i UCC att majoriteten av de dematerialiserade värdepapper som är registrerade på ett konto hos mellanhänder endast är återspeglingar av deras respektive initial emission registrerad av de två amerikanska centrala värdepappersförvararna , respektive Depository Trust Company (DTC) för värdepapper utgivna av företag och Federal Reserve för värdepapper utgivna av finansdepartementet. I detta centraliserade system sker inte titelöverföringen av värdepapperen vid tidpunkten för registreringen på investerarens konto, utan inom de system som hanteras av DTC och/eller av Federal Reserve . Denna centralisering skulle inte vara chockerande om den också åtföljdes av ett centraliserat register över investerarna/ägarna av värdepapperen, som det som görs idag i Sverige och i Finland (så kallade "transparenta system"). Men DTC och FED har inget individuellt register över överföringar av egendom, så möjligheten för en investerare att bevisa äganderätten till sina värdepapper är helt beroende av en god replikering av överföringen som registrerats av DTC och FED på de lägre nivåerna av innehavskedjan för värdepapperen.

Var och en av dessa länkar består av en kontoleverantör (eller förmedlare) respektive en kontoinnehavare, som är sig själv, med undantag för den slutliga investeraren, kontoleverantör till en annan kontoinnehavare som ligger på den nedre länken. Rättigheterna som skapas genom dessa länkar är rena kontraktsanspråk: dessa rättigheter är av två slag:

- för de länkar där kontoinnehavaren själv är en kontoleverantör på en lägre nivå karakteriseras rätten till värdepapperet under den tid då det krediteras där som en "värdepappersrätt", vilket är ett "ad hoc"-begrepp som uppfunnits i 1994: det vill säga utse en fordran som gör det möjligt för kontohavaren att ta del av en proportionell utdelning i händelse av konkurs hos kontoinnehavaren.

- För den sista länken i kedjan, där kontohavaren samtidigt är slutinvesterare, berikas dess "säkerhetsrätt" av de "inneboende" rättigheter som definieras av emittenten: rätt att få utdelning eller ränta och ev. , rätt att delta i bolagsstämmor, när det har fastställts i det kontoavtal som träffats med kontoföraren. Kombinationen av dessa reducerade materiella rättigheter och av dessa rörliga inneboende rättigheter karaktäriseras av artikel 8 i UCC som ett " nyttigt intresse ".

Denna nedbrytning av rättigheterna som organiseras av artikel 8 i UCC resulterar i att investeraren inte kan återupprätta säkerheten i händelse av kontoleverantörens konkurs, det vill säga möjligheten att göra anspråk på säkerheten som sin egen tillgång, utan att vara skyldig att dela det till dess proportionella värde med kontoleverantörens andra borgenärer. Som en konsekvens hindrar det också investeraren från att hävda sina värdepapper på den övre nivån av innehavskedjan, antingen upp till DTC eller upp till en underdepå. En sådan "säkerhetsrätt", till skillnad från en normal äganderätt, är inte längre verkställbar "erga omnes" för någon person som antas ha säkerheten i dess förvar. "Säkerhetsrätten" är en ren relativ rättighet, därför en avtalsenlig rättighet. Denna omkarakterisering av äganderätten till en enkel avtalsrätt gör det dessutom möjligt för kontoleverantören att "återanvända" säkerheten utan att nödvändigtvis behöva begära tillstånd från investeraren, i synnerhet inom ramen för tillfälliga transaktioner som t.ex. som värdepapperslån, option på återköp, köp för att sälja tillbaka eller återköpsavtal . Sist men inte minst försvårar det skillnaden mellan den nedåtgående innehavskedjan som spårar det sätt på vilket värdepapperet tecknades av investeraren och de horisontella och/eller stigande kedjorna som spårar sättet på vilket värdepapperet har överförts eller sub- deponeras.

Den brittiska lagen om värdepapper erkänner, i princip, den slutliga investerarens egendom med avseende på alla "materiella rättigheter" som hänför sig till ett värdepapper. Icke desto mindre hindrar den allmänna praxisen att karakterisera insättningen som en " förtroende " på varje nivå i innehavskedjan innehavaren av ett konto som upprätthålls av en brittisk mellanhand som karakteriseras som "förvaltare" att hävda sina värdepapper på en nivå som är högre än dess kontoleverantör. I det senare fallet blir förmånstagaren av trustavtalet själv en "verklig ägare" utan möjlighet att återspegla detta ägande i sin balansräkning. Denna situation leder i praktiken till samma effekter som "kontraktualiseringen" av de "materiella" rättigheter som uppstår i USA genom artikel 8 i UCC. Förenade kungariket och de flesta andra länder med common law ansåg följaktligen inga svårigheter att anpassa sig till den amerikanska avtalsstrategin.

För att sammanfatta, genom att uteslutande baseras på den binomiska "kontoinnehavaren"/kontoleverantören" och samtidigt förbjuda kontoinnehavaren att ange säkerheten på en högre nivå av innehavskedjan, även när den senare skulle vara "en under- vårdnadshavare" för sin egen "kontoleverantör", gör Unidroit-konventionen att den amerikanska kontraktsmetoden råder och respekterar inte neutralitetsprincipen som hade främjat valet av det funktionella tillvägagångssättet. [

Interaktioner med bolagsrätt

Unidroit-konventionen anger i sin ingress principen om neutralitet med avseende på bolagsrätten. Flera förhandlingsstater hade särskilt frågat:

• Å ena sidan att emittenten av ett utländskt värdepapper inte är skyldigt att anpassa sina " bolagsåtgärder " (utdelningar eller intressen, kallelser till bolagsstämmor etc.) till lagarna i de länder där mellanhänderna och/eller investeraren finns belägen;
• Å andra sidan, att utövandet av de inneboende rättigheterna inte kunde påverkas av det arrangemang av materiell rätt som inrättades genom Unidroit-konventionen.

Dessa länder vann målet på vissa aspekter av den första begäran, där den sista meningen i artikel 29.1 fastställde, på ett sibylliskt sätt, att signatärstaterna inte är skyldiga att tvinga sina emittenter att se till "att alla sådana värdepapper utfärdas på villkor som tillåta dem att hållas genom mellanhänder”. Icke desto mindre måste undertecknande stater för resten tvinga sina sändare att som inneboende rättighetshavare erkänna personer som enligt emittentens lag skulle ha betraktats som aktieägare eller obligationsinnehavare.

Sålunda tillåter "kontraktualiseringen" av den materiella rätten, samtidigt som det gör det möjligt för mellanhändernas lagstiftning att betrakta dessa som innehavare av ett "säkert intresse" åtföljt av vissa rättigheter såsom rösträtten, förmedlarna att delta i aktieägar- eller obligationsägarmöten utan uttryckligt medgivande från investeraren. Visserligen förutsätter den amerikanska lagstiftningen i praktiken förfaranden som gör det möjligt för den genuina investeraren att få ett "mandat" (" fullmakt ") från sin respektive slutliga mellanhand för att utöva rösträtten på dennes vägnar. Icke desto mindre har det internationella erkännandet av en sådan amerikansk praxis som består i att vända bevisbördan för rösträtternas "titelrättigheter" en avsevärd inverkan på det faktiska utövandet av rösträtten vid bolagsstämmor för stora icke-amerikanska emittenter som nyligen har bredda sitt kapital till utländska investerare. De stater som kommer att underteckna Unidroit-konventionen kommer således att underlätta kontrollen av sina nationella emittenter av mellanhänder som ingår i amerikansk lag.