Patriotdebatter

American Bar Association antog resolutioner om USA PATRIOT Act som bad den amerikanska regeringen "att genomföra en grundlig översyn av genomförandet av de befogenheter som tilldelats den verkställande grenen enligt lagen innan man överväger lagstiftning som skulle utöka eller ytterligare utöka sådana befogenheter ... ." och "att genomföra regelbunden och snabb tillsyn, inklusive offentliga utfrågningar ... för att säkerställa att statliga utredningar som genomförs i enlighet med Foreign Intelligence Surveillance Act ... inte bryter mot de första, fjärde och femte ändringarna av konstitutionen .... "De skapade också en webbplats för att diskutera frågor i relation till lagen, och därmed föddes Patriotdebatterna , där olika människor diskuterade specifika avsnitt.

Avdelning II

Avsnitt 203

Kate Martin hävdade att avsnitt 203 och 905 borde ändras. Det tror hon

Medan effektiv bekämpning av terrorism kräver att byråer delar relevant information, har kongressens ansträngningar på ett enhetligt sätt misslyckats med att ta itu med de verkliga svårigheterna med sådan delning: Hur man avgör vilken information som är användbar för att bekämpa terrorism; hur man avgör vilken information som skulle vara användbar om den delas; hur man identifierar vem det skulle vara användbart att dela det med; och hur man säkerställer att användbar och relevant information erkänns och åtgärdas i tid. Tvärtom kan man räkna med att lagstiftningsstrategin – som rättvist kan sammanfattas som att dela allt med alla – fördunklar och försvårar den verkliga utmaningen med informationsdelning.

Hon tror att det inte fanns någon befintlig "mur" som skilde informationsdelning mellan byråer och menar att problemet med informationsdelning var att FBI inte kände till informationen som var tillgänglig för CIA, och vice versa. Hon kritiserade vidare paragraf 905, som krävde att all information delas som skulle äventyra en pågående brottsbekämpande utredning eller försämra andra betydande brottsbekämpande intressen. Hennes kritik gick ut på att lagen "över invändningar från grupper med medborgerliga friheter och vissa demokratiska senatorer" misslyckas med att diskriminera mellan information som samlats in mellan terroristutredningar och icke-terroristiska utredningar. Därför, hävdar hon, finns inga skyddsåtgärder eller standarder på plats i Patriot Act som gäller för användningen av sådan information.

Martin anser att lagen bör modifieras för att inkludera vissa integritetsskydd: innan information samlas in anser hon att domstolen bör godkänna informationsöverföringen för att säkerställa att den är nödvändig för pågående verksamhet av de inblandade myndigheterna; att information som delas bör begränsas till information som är relevant för utredningar av terrorism. att endast de personer som har tillgång till sådan information faktiskt ska behöva den för att utföra sina jobb (för närvarande kan de som inte är direkt relaterade till utredningen få tillgång till informationen); och insamlad information bör markeras som konfidentiell och åtgärder vidtas för att stoppa olämplig spridning av sådan information.

Viet Dinh höll inte med Martins analys. Han gav exemplet Lackawanna Six , en grupp av sex al-Qaida -operationer som opererade i Lackawanna, New York . Både FBI och CIA undersökte dem när de fastställde att de hade rest till Afghanistan för att träna för terroristaktiviteter. Enligt Dinh, "fungerade de två trupperna oberoende under de följande månaderna, ofta förbjudna att ens stå i samma rum under genomgångar för att diskutera sina respektive fall. Sålunda kunde utredare på båda sidor inte få en fullständig bild av varken terroristen eller den kriminella verksamheten." Men efter att paragraf 203 trädde i kraft kunde de kommunicera effektivt tillsammans och som ett resultat erkände fem av de sex misstänkta sig skyldiga till att ha tillhandahållit materiellt stöd till al-Qaida, och den sjätte erkände sig skyldig till olagliga transaktioner med al-Qaida. Han håller också inte med om Martins påstående om att information bör inhämtas genom en domare innan den kommuniceras till andra myndigheter, och säger att "om en federal åklagare fick reda på under storjuryns vittnesmål att terrorister planerade att detonera en bomb på Manhattan under de kommande 30 minuterna, Federal Straffprocessregel 6(e) hindrade honom från att omedelbart meddela nationella säkerhetstjänstemän som inte direkt deltog i utredningen." Dinh anser att kongressen var tvungen att balansera medborgarnas rättigheter till integritet med hotet om en terroristattack och att lämpliga skyddsåtgärder genomfördes - närhelst information från storjuryn delas är regeringen skyldig att meddela den övervakande domstolen och identifiera avdelningarna som tog emot den. . Han förklarar också att lagens paragraf 203 uttryckligen begränsar utlämnandet till utländsk underrättelseinformation, som är begränsad till hot från utlandet, och bestrider påståendet att all information måste delas mellan myndigheter.

Martin svarade dock att informationsutbytet mellan byråer angående Lakwana Six-utredningen inte hindrades före införandet av avsnitt 203, och att det istället var byråernas felläsning av FISA . Hon säger också att hans "hypotetiska vittnesmål från storjuryn om en bomb i New York förutsågs av Clintons justitiedepartementet, vars juridiska rådgivare ansåg 1993 och 1997 att enligt då gällande lag skulle åklagare vara fria att avslöja sådan information till nationella säkerhetstjänstemän även utan föregående rättsligt godkännande", upprepade hon vidare att det inte finns någon anledning till varför blygsamma integritetsskydd inte skulle införas.

I sitt sista svar skrev Dinh att,

Martins svar underskattar de verktyg som krävs för att förhindra och upptäcka komplexa nät av terroristaktiviteter. I synnerhet understryker hennes påstående att all delad information först bör fastställas som terrorismrelaterad information själva kärnan i problemet – informationens fulla relevans är ofta uppenbar först efter att information delas mellan brotts- och underrättelseutredningar. Du kan inte koppla ihop prickarna innan alla prickar är ens på ritbordet.

Han medger att även om FISA tillät informationsutbyte, var det en så invecklad process att "agenter ofta tvekade från att arbeta öppet med andra statliga enheter", och att avsnitt 203 avsevärt har påskyndat informationsdelningen mellan myndigheter.

Avsnitt 206

James X. Dempsey hävdade att Section 206 , som tillåter kringgående övervakning enligt FISA, var rimlig med tanke på att utredare redan hade förmågan att utföra kringgående övervakning i brottmål. Men han säger att "som med så många bestämmelser i PATRIOT Act, är bekymmer med avsnitt 206 inte med myndigheten själv [utan] snarare är frågan bristen på adekvata kontroller och balanser". Dempsey anser att avsnittet saknar två viktiga skyddsåtgärder som finns i motsvarande lagstiftning för brottsutredningar: 1) att agenter faktiskt försäkrar sig om var den misstänkte befinner sig innan de sätter på sina inspelningsenheter, och 2) att "några ytterligare ändringar av FISA antagits utanför av den normala processen i lagen om underrättelsebehörighet några månader efter att PATRIOT-lagen hade den förmodligen oavsiktliga effekten att den tycks godkänna "John Doe"-kranar – det vill säga FISA-order som varken identifierar målet eller platsen för avlyssningen . " .

Han anser att ett utvärderingskrav bör läggas till FISA:s roving tap Authority i   50 USC § 1805(c) för att kräva att "i fall där anläggningen eller platsen till vilken övervakningen ska riktas inte är känd vid tidpunkten för beställningen utfärdas, ska övervakningen bedrivas endast när målets närvaro på en viss anläggning eller plats har konstaterats av den som utför övervakningen.”, som ingår i SAFE- lagen .

  50 USC § 1805(c)(1)(A), " tycks tillåta ansökningar och order som inte specificerar någondera, som ett resultat av ändringar som gjorts "utanför omfattningen" av konferensen för underrättelseauktorisationsförslag för FY 2002. personen eller platsen som ska avlyssnas" under FISA. Om detta säger han:

Detta är aldrig tidigare skådat, förmodligen oavsiktligt och förmodligen grundlagsstridigt. Det tillåter FISA-domstolen att utfärda ett avlyssningsbeslut som ger FBI rätt att lyssna på en telefon- eller e-postkonversation med en person som inte är namngiven i ordern, på vilken telefon eller dator som helst som den icke namngivna personen kan använda.

Han menar att det bör korrigeras att ange att antingen mål eller plats anges i övervakningsordern. Detta skulle stänga kryphålet att varken målet eller platsen anges i övervakningsordern, vilket för närvarande anges i FISA. Dempsey kritiserar som vagt tillvägagångssättet av John Ashcroft , som Dempsey citerar för att ha sagt, i ett brev till Orrin Hatch , att en beskrivning måste läggas till övervakningsordern. Dempsey finner detta vaga eftersom termen "beskrivning" inte definieras i FISA och kan tillåta det amerikanska justitiedepartementet att använda en beskrivning av en "20- till 35-årig arabisk man", som potentiellt skulle kunna specificera tusentals amerikanska medborgare .

Dempsey menar också att lagen bör ändras så att de som är under övervakning via FISA också ska underrättas efter att övervakningen har upphört, så att de som felaktigt riktas in och placeras under övervakning kan utmana regeringens agerande.

Paul Rosenzweig höll inte med om Dempseys premiss att "lättnad av särdragen är konstitutionellt misstänkt" och ansåg att det färgade hans argument att sektion 206 borde modifieras. Rosenzweig menar att tillägget av ett konstaterandekrav och kravet på att identifieringen av individer ska vara mer specifik "verkar onödigt och oklokt". Han menar att det föreslagna fastställandekravet i onödan skulle belasta polisens och underrättelsetjänsternas förmåga att utföra övervakning av terroristmisstänkta. Han menar att även om motståndare till paragraf 206 fokuserar på de som är oskyldiga och som ändå är målet för övervakningen, måste detta balanseras med synen hos dem som är "oroade över att under förseningen medan en konstatering görs, eller i omständigheter där ett konstaterande är osäkert, kommer vital terrorismunderrättelser att gå förlorade”. Han menar att "även om balansen som uppnås av utvärderingskravet kan vara vettig i det traditionella brottssammanhanget, är det mindre meningsfullt i samband med terrorismutredningar", med argumentet att det redan finns befintliga skyddsåtgärder: ett tillstånd får endast göras på de där det finns sannolika skäl att de är "en främmande makt eller agent för en främmande makt" och att det finns sannolika skäl att de anläggningar eller platser där övervakning äger rum används av en främmande makt eller en agent för en främmande makt. kraft. Han säger också att "dessa krav är föremål för både administrativ och rättslig granskning före auktorisation". Rosenzweig invänder vidare mot det föreslagna fastställandekravet eftersom han anser att "det ålägger ett snävt brottsbekämpande paradigm för ansträngningarna att bekämpa terrorism", ett paradigm som han anser inte är meningsfullt i utredningar av internationell terrorism, särskilt i ljuset av den 11 september terroristattacker mot World Trade Center.

Rosenzweig menar att förslaget att göra det obligatoriskt att namnge specifika individer i en övervakningsorder, eller om det inte är möjligt att låta övervakningsordern namnge den plats eller plats som ska bevakas skulle ge upphov till situationer som "under vissa omständigheter , underrättelseagenter kanske inte kan få en order att utföra elektronisk övervakning på grund av att deras information är obestämd." Rosenzweig uppgav att det är en icke-sequitur att lägga till ett krav på att ange en plats där strövbevakning ska utföras . Hans resonemang är att hela poängen med strövövervakning är att myndigheter inte med säkerhet kan veta på vilken plats övervakning kommer att utföras och dessutom kommer målen för övervakningen ofta att försöka omintetgöra övervakningen genom att använda "slänga" mobiltelefoner, och andra sådana åtgärder. Han hävdar också att terrorister är mer hala än till och med knarklangare, och de tar ofta på sig identiteten hos andra verkliga individer, och att underrättelsetjänster därför bara kommer att ha ett alias eller alias - eller i vissa fall på en fysisk beskrivning eller till och med bara ett mönster av beteende — av en terrorist. Han menar att kravet på att exakt identifiera individen begränsar effektiviteten av kringsträckt övervakning när den används i en terrorutredning.

Den sista planken i Rosenzweigs motargument är att även under granskning av domstolarna, kongressen och justitiedepartementet har inga övergrepp upptäckts enligt paragraf 206, och att "även [patriotlagens] mest ivriga kritiker måste erkänna att de är att basera sina lagstiftningsförslag på rädslan för potentiellt övergrepp snarare än verkligheten för faktiska övergrepp."

Dempsey svarade med att hävda att Rosensweig blandar ihop "principerna som är tillämpliga i rättegångsskedet av ett brottmål med de mycket lösare reglerna som är tillämpliga i utredningsskedet" när han hävdade att brottsnormer inte gäller för terrorismutredningar. Han menar att han inte säger att sådana brottsnormer ska tillämpas på terrorismutredningar, utan att brotts- och terrorismutredningar istället måste baseras på det konstitutionella kravet på särart i övervakningsorder. Han upprepade vidare sin övertygelse om fastställandekravet, att "syftet med roving kranar är att följa skurken, så om inte skurken följs, kan och bör den strövande kranen inte aktiveras." Han säger att Rosensweig "presenterar ett falskt val mellan att bekämpa terrorism å ena sidan och att bevara oskyldiga människors medborgerliga friheter å andra sidan" och att kontroller och avvägningar finns inte bara för att skydda regeringens inblandning av oskyldiga, utan också för att tvinga dem att fokusera på orsakerna bakom deras övervakning, vilket han menar stärker deras förmåga att göra sitt jobb istället för att hindra dem. Dempsey uppgav vidare att Rosenzweig inte riktigt formulerade varför utvisningskravet skulle vara särskilt betungande för underrättelsetjänster och att "utan ytterligare skyddsåtgärder skiljer sig Section 206 roving tap orders lite från de "allmänna garantier" som det fjärde tillägget förbjuder."

Rosenzweigs slutgiltiga svar var att ifrågasätta Dempseys påstående att han hade argumenterat för ett falskt val mellan att bekämpa terrorism och skyddet av medborgerliga friheter, istället för att säga att "det rätta svaret är att försöka maximera båda värdena i den utsträckning det är möjligt". Han hävdar att fastställandekravet i straffrätt definieras i   18 USC § 2518(12) och är begränsat till muntlig kommunikation och inte gäller för avlyssning av tråd eller elektronisk kommunikation. Således, menar han, skulle tillägget av ett konstaterandekrav till elektronisk övervakning vara ett tillägg av en helt ny tolkning av kravet och skulle faktiskt hindra brotts- och terrorismutredningar. Han hävdar vidare att de befintliga garantierna för minimering - att begränsa vad som kan göras under övervakning medan övervakningen pågår - är mycket bättre än ett skydd baserat på konstaterande, som bygger på antaganden om framtida händelser. Han tror att "osäkerheten i fastställandet kommer att orsaka tveksamhet vid initieringen av en avlyssning [och] genom gapet som skapas av den tveksamheten kommer att flöda terroristkommunikation".

Avsnitt 209, 212 och 220

James X. Dempsey ansåg att även mindre titlar som avsnitt 209 – som handlar om beslag av röstmeddelanden genom användning av en vanlig husrannsakningsorder – avsnitt 212 som tillåter avslöjande av elektronisk kommunikation under vissa omständigheter – och avsnitt 220 — som möjliggör rikstäckande service av husrannsakningsorder för elektroniska bevis — var bevis på en stadig "[utvidgning av] regeringsmakten utan motsvarande förbättringar i de kontroller och avvägningar som är tillämpliga på dessa befogenheter".

Dempsey höll inte med paragraf 209, som gjorde det inte längre nödvändigt för byråer att beslagta lagrad röstbrevlåda från en avlyssningsbeställning i avdelning III, för även om han håller med om att det gjorde reglerna teknikneutrala (lagrade data kräver inte en sådan beställning) förbises den i onödan vikten av meddelande enligt det fjärde tillägget och under avdelning III. Han menar att det inte finns något sätt att söka upprättelse enligt de nya bestämmelserna, eftersom de som har en vanlig husrannsakningsorder mot sig kanske aldrig får reda på att deras röstbrevlåda har beslagtagits. Han hävdar också att även om skydd i avdelning III skulle kompensera för bristen på meddelande, behöver ett sådant meddelande inte försenas när röstbrevlådan beslagtas eftersom "beviset redan är skapat". Dempsey tror slutligen att "istället för att låta växande mängder personlig information falla utanför det traditionella skyddet i det fjärde tillägget, är det dags att se över reglerna för nätverkslagring (oavsett om det gäller röst eller data) och bringa dem mer i linje med traditionella fjärde tillägg. Ändringsprinciper, genom att kräva samtidig meddelande som norm och täcka både nyare skivor och äldre skivor (återigen, oavsett om det gäller röst eller data) under samma troliga orsaksstandard".

  Han menar att den nu upphävda paragrafen 212 och den liknande nuvarande bestämmelsen i hemskyddslagen inte på ytan är orimlig. Han hävdar dock att även om en tjänsteleverantör kan anse att en viss kommunikation är farlig, kan de anse att denna information är farlig när den uppmärksammas på den av myndigheter. Myndigheter skulle således kunna uppmärksamma en tjänsteleverantör på en farlig situation, och sedan skulle tjänsteleverantören åberopa bestämmelserna i den relevanta lagen för att informera den statliga myndigheten om kommunikationen. Han menar att detta ger byråer ett sätt att "skärpa hörn" och att "att placera den rimliga övertygelsen från tjänsteleverantörens sida sprider ansvaret: de lagrade registerbestämmelserna som detta undantag lades till har ingen undertryckningsregel för bevis som har erhållits på felaktigt sätt, och det Det verkar inte som om bestämmelserna om civilrättslig talan och administrativ disciplin i 18 USC § 2707 skulle gälla för agenter som till och med avsiktligt vilseleda en tjänsteleverantör om förekomsten av en nödsituation." Dempsey föreslår flera modifieringar för att implementera kontroller och balanser i avsnittet: gör en rättslig granskning efter handlingen obligatorisk, med undertryckande av bevis som inte anses vara korrekt motiverade; det obligatoriska avslöjandet till den person vars integritet har invaderats att deras information har lämnats till regeringen; och att "göra det olagligt för en regeringstjänsteman att avsiktligt eller hänsynslöst vilseleda en tjänsteleverantör angående förekomsten av en nödsituation".

Dempsey höll med EPIC :s syn på avsnitt 220, eftersom det skulle göra det "svårare för en avlägsen tjänsteleverantör att inställa sig inför den utfärdande domstolen och invända mot rättsliga eller processuella brister". Han menar att en möjlig lösning på detta problem är att tillåta att en beslutanderätt utmanas i det distrikt det delgivits såväl som i det distrikt det utfärdades. Han anser också att domare bör ha en tydlig förståelse för vad som eftersträvas och att "domare måste förstå datorsystem för att fullt ut kunna upprätthålla specificitetskravet i det fjärde tillägget i det digitala sammanhanget" och att "medan meddelande enligt 18   USC § 2705(b) kan förbjudas, bör domare vara tveksamma till att neka meddelande till den person som uppgifterna avser, eftersom abonnenten verkligen är i den bästa positionen att ta upp berättigade problem."

Orin S. Kerr höll också med James Dempsey om att avsnitten var okontroversiella, och han hävdade också att de borde behållas. Han förklarar att internetkommunikation inte behandlas i det fjärde tillägget, som inte erbjuder något skydd för information som avslöjas till tredje part "och ger dessa tredje parter obegränsad makt att söka igenom dokument i deras besittning och avslöja resultaten för brottsbekämpning." Denna lucka, hävdar Kerr, utlöste ett behov av kongressreglering som tillfredsställdes 1986 genom antagandet av Electronic Communications Privacy Act (ECPA) som satte begränsningar för information som frivilligt kan avslöjas av internetleverantörer och för information som en internetleverantör kan vara tvungen att ge till utredarna. Han säger att "det grundläggande målet med stadgan är att skapa fjärde tilläggsliknande skydd för Internetkommunikation" och att avsnitt 209, 212 och 220 alla är tillägg till ECPA. Kerr hävdar dock att även om ECPA var en nödvändig del av lagstiftningen, så förbise kongressen tre viktiga saker. En är tuffa omständigheter för att erhålla register (han hävdar att det fjärde tillägget hade ett sådant undantag för fysisk husrannsakan och beslag). Det andra var att avdelning III gav en hög skyddsnivå för lagrad röstbrevlåda, men nästan inget integritetsskydd för öppnad röstbrevlåda; följaktligen "om regeringen visste att det fanns en kopia av ett oöppnat privat meddelande i en persons sovrum och en annan kopia på deras fjärrlagrade röstbrevlåda, var det olagligt för FBI att helt enkelt skaffa röstbrevlådan; lagen tvingade faktiskt polisen att invadera hem och gevär genom människors sovrum för att inte störa den mer privata röstbrevlådan", och att lagen gjorde det extremt svårt för brottsbekämpande myndigheter att få tillgång till sådan lagrad röstbrevlåda. För det tredje införde kongressen "onödig fördröjning" när de inte tillät federala utredare att få order om att tvinga fram information i ett distrikt och låta dem delges tredje part i andra distrikt - innan avsnitt 220 infördes. Kerr ger exemplet med en New York-baserad utredare som har att resa till Kalifornien för att tvinga en ISP att avslöja information om en New York-baserad svarande. Kerr hävdar att avsnitt 209, 202 och 220 korrigerar sådana defekter i ECPA och att "i alla tre fallen försöker Patriot Act att bringa den lagstadgade övervakningslagen i linje med det fjärde tillägget."

Kerr menar att "för det mesta skulle Jim Dempseys förslag till reformer införa större integritetsbegränsningar för onlineutredningar än motsvarande offlineutredningar". Han menar att Dempseys förslag att kräva en rättslig granskning i efterhand för brådskande omständigheter inte har någon parallell i det fjärde tillägget; att tillåtelse av mottagare av beställningar att utmana beställningar inom mottagarens eget distrikt inte skulle följa "den traditionella regeln att varje bestridande (i sig en extremt sällsynt händelse) måste lämnas in i det utfärdande distriktet"; och att avslöjandet till den person vars elektroniska röstbrevlåda har beslagtagits inte heller har någon sådan parallell i det fjärde tillägget, eftersom meddelande måste ges till en husägare vars hus genomsöks, men detta görs inte för att tillåta en ifrågasättande av ordern utan snarare visar dem att vederbörlig rättsprocess följs och att sökningen inte utförs av en oseriös agent — Kerr anser att "nuvarande lag verkar tillfredsställa denna policyfråga genom att meddela Internetleverantören".

Kerr avslutar sitt svar med att skriva:

Det betyder inte att jag nödvändigtvis inte håller med Dempseys förslag. Jag är intresserad av att höra mer om några av dem, och mindre entusiastisk över andra. Men jag ser Dempseys förslag som parallella med debatten om avsnitt 209, 212 och 220, snarare än som en direkt utmaning mot dessa avsnitt. Alla tre bestämmelserna är balanserade och lämpliga ansträngningar för att matcha lagstadgade lagar med det fjärde tillägget. Vilka andra förslag kongressen än vill överväga utöver dem, bör den börja med att bekräfta dessa okontroversiella delar av Patriot Act.

Som svar gick Dempsey med på att kongressen behövde svara på högsta domstolens slutsats, som gjordes för över 30 år sedan, att konstitutionen inte ger något integritetsskydd för personlig information som lämnas ut till tredje part, men att deras "tvist handlar om vilka ytterligare ändringar som är nödvändiga för att svara på informationsflödet ut ur hemmet och ut på Internet." Han höll fast vid sina ursprungliga argument om avsnitten och upprepade vidare att det "traditionella" (hans citat) skydd av det fjärde ändringsförslaget är ett meddelande om att regeringen söker information om en medborgare och att ändringarna i ECPA inte ger tillräcklig insyn för att sådana information efterfrågas från tredje part. Kerr höll med mycket av vad Dempseys analys av vad problemet är, men att hans "egen uppfattning är att [de] bäst kan åtgärdas på två sätt: för det första genom att lägga till en lagstadgad åtgärd för att undertrycka internetövervakningslagarna; och för det andra, genom att stärka en del av integritetsskyddet för åtkomst till kommunikation enligt Lagen om lagrad kommunikation" anser Kerr att regeringens rätt att få tillgång till information om en person utan att meddela den personen inte har varit ett krav för brottsutredningar, och att "under gällande lag, Internet användare har också en snäv rätt att märka när regeringen försöker få innehållsposter från en ISP med mindre än sannolika skäl”. Han avslutade debatten med att säga

Bör denna snäva rätt utökas till att omfatta andra typer av statlig tillgång till information som lagras av Internetleverantörer? Kanske, kanske inte. Den traditionella regeln mot meddelande återspeglar ett legitimt statligt intresse: meddelande tipsar den misstänkte om detaljerna i utredningen, och det meddelandet kan omintetgöra utredningen. Meddelande kan också lägga till ett pappersarbete som sträcker sig från minimalt till betydande. Samtidigt kan varsel ge ett mål med den information som behövs för att utmana regeringens förfarande. Min instinkt är att det intresse som betjänas av underrättelsekravet bäst tillgodoses i stället av ett lagstadgat rättsmedel för undertryckande: ett rättsmedel för undertryckande skulle kräva underrättelse efter att åtal väckts, och tillåta åtalade att ifrågasätta regeringens förfarande vid den tidpunkten. Men om kongressen inte vill lägga till ett undertryckande botemedel, bör högre varselkrav vid tidpunkten för regeringens tillgång till information övervägas.

Avsnitt 213

Heather Mac Donald hävdar att paragraf 213 , som föreskriver de så kallade "smyg- och kika"-bestämmelserna i Patriot Act, är nödvändig eftersom den tillfälliga förseningen i meddelandet om en husrannsakningsorder hindrar terrorister från att tipsa sina motsvarigheter om att de utreds . Hon säger att påståenden om att avsnittet tillåter regeringen att genomföra hemliga sökningar utan meddelande från sådana organisationer som ACLU och Century Foundation är felaktiga, och att "misskreditera följande strategier [(se nedan)] här och du har nyckeln till att misskreditera hela antipatriotpropagandamaskinen" (rubriker är från Mac Donald):

• Dölj juridiskt prejudikat: hon säger att försenad anmälan inte är en ny idé, och att säga något annat "är ett rangordnat påhitt". Hon menar att bristen på enhetlighet i lagar om försenade anmälningar bromsade utredningar och att paragraf 213 "kodifierade befintlig rättspraxis under en enda nationell standard för att effektivisera detektivarbetet" och att den "inte skapade ny auktoritet angående sökningar"
• Hide the Judge: hon säger att försenade meddelanden måste göras med rättsligt godkännande men att hon inte kan hitta "någon bekräftelse av dessa författningskontroller i Patriot Act diatribes"
• Ändra stadgan: hon anser att "antipatriotkunskapen säger att sektion 213 tillåter regeringen att permanent dölja en sökning", vilket inte är fallet eftersom sektion 213 specifikt kräver meddelande efter en "rimlig" tidsperiod
• Avvisa Sekretess: hon tror att de "till vänster och höger som tror att det amerikanska folket inte har någon större fiende än sin egen regering", som hon antyder tror på full transparens och ingen sekretess, inte kan svara på hur detta skyddar Förenta staterna Stater mot terroristattack och att "motståndare till Patriot Act aldrig har förklarat hur de tror att regeringen kan spåra nätet av islamistisk aktivitet offentligt".

James X. Dempsey motsatte sig att avsnitt 213 var ett "perfekt exempel på en bra idé som gått för långt". Han hävdar att sekretess behandlades redan när FISA ändrades 1994 för att tillåta regeringen att utföra hemliga husrannsakningar. Han invänder mot det faktum att sektion 213 som antagits inte är begränsad till terrorismfall, och menar att,

...det skulle förvåna de flesta amerikaner att regeringsagenter kunde gå in i deras hem medan de sover eller deras verksamhetsställen medan de är borta och utföra en hemlig sökning eller beslag och inte berätta för dem förrän veckor eller månader senare. Det skulle särskilt förvåna dem att denna myndighet är tillgänglig för alla federala brott, allt från utredningar om massförstörelsevapen till ärenden om studielån. Det är vad Sektion 213 i PATRIOT Act tillåter. Justitiedepartementet har faktiskt erkänt att det har använt Section 213 smyg- och kikmyndighet i icke-våldsfall som inte har något med terrorism att göra. Dessa inkluderar, enligt justitiedepartementets brev till senator Stevens den 24 oktober 2003, en utredning av rättslig korruption, där agenter genomförde en smygsökning i en domares kammare, ett fall av bedrägliga kontroller och en utredning om bedrägeri inom sjukvården, som innebar en tjuvtitt på en hemsjuksköterskeverksamhet.

Dempsey anser att avsnittet förvirrar lagen och hastigt klipptes ihop - hans primära exempel är hänvisningen till definitionen av "negativt resultat", som han hävdar inte har något samband med Patriot Acts syften. Han anser att definitionen är för bred och "erbjuder lite vägledning till domare och kommer inte att åstadkomma någon nationell enhetlighet i smyg- och kikfall." Han anser också att "rimlig period" är för vag och att det lämnar domare utan enhetlig standard, och kan lämna domstolar utanför den nionde och andra kretsen möjligheten att skapa sina egna regler. Han undrar också varför, om smyg- och topporder är ett "hävdvunnet verktyg" som använts av domstolar i decennier, varför det då var nödvändigt för justitiedepartementet att driva på för att göra paragraf 213 tillämplig i alla fall som en sådan åtgärd används. Svaret Dempsey hävdar är att de var på skakig konstitutionell grund och att de "försökte stärka det med kongressåtgärder - till och med åtgärder från en kongress som trodde att den röstade om ett lagförslag mot terrorism, inte ett lagförslag om allmänt brott." Dempseys skäl till att tro att de var på skakig mark var att även om 1986 United States v. Freitas , 800 F.2d 1451 (9th Cir.), och 1990, United States v. Villegas, 899 F.2d 1324 (2d Cir. ) kretsens åsikter baserades på antagandet att meddelandet inte var en del av det fjärde tillägget, Wilson v. Arkansas , 514 US 927 (1995). Domare Thomas i Högsta domstolen fann att meddelandet är en del av det fjärde tillägget.

För att åtgärda vad han anser vara allvarliga brister i avsnitt 213, föreslår Dempsey att flera ändringar görs i avsnittet: kravet på att rimliga skäl ska hittas av en domare ändras till att vara sannolika skäl ; att paragrafen inte ska gälla varje fall av försenad anmälan; att kongressen bör kräva att varje försening av underrättelsen inte förlängs i mer än sju dagar utan ytterligare rättsligt tillstånd; och att kongressen bör kräva att varje försening av underrättelsen inte förlängs i mer än sju dagar utan ytterligare rättsligt tillstånd.

Mac Donald höll inte med om allt som Dempsey sa och påstod att "Mr. Dempseys svar överensstämmer felfritt med mallen för anti-patriotakt. Han förlitar sig på de två centrala troperna: Dölj juridiskt prejudikat och Dölj domaren." Hon tror att Dempsey sa att sektion 213 är en radikal ny makt, där hon säger att den inte är och i själva verket är en kodifiering av federala prejudikat och hon säger att det har varit auktoriserat i årtionden. Hon säger att "om en sådan brottsbekämpande makt är "häpnadsväckande", borde Mr. Dempsey ha ifrågasatt dessa prejudikat för länge sedan", och noterade att "som en första fråga" Dempsey inte noterade att "agenter kan fördröja meddelande först efter att ha övertygat en bedöma att meddelandet skulle ha ett "ogynnsamt resultat", såsom skada på en individ eller vittneskris." Hon menar också att det är irrelevant att paragraf 213 inte bara är begränsad till terrorism, eftersom de prejudikat som den kodifierade inte heller var begränsad till terrorism. Hon hävdar vidare att det är fullt rimligt att tillåta domare att göra upp sina egna regler när det gäller att avgöra vad en "rimlig försening" är, och att Wilson v. Arkansas inte utgör ett hot mot försenad anmälan av teckningsoptioner, och anser att kravet på en sannolik orsaksstandard för det rättsliga konstaterandet av ett "ogynnsamt resultat" avvisades redan i Richards v. Wisconsin , 520 US 385 (1997). Hon säger vidare att:

  Mr. Dempsey anser att "att allvarligt äventyra" en utredning inte är ett giltigt skäl att fördröja meddelandet. Denna ståndpunkt kränker sunt förnuft och strider mot lagen. US v. John, 508 F.2d 1134 (8th Cir. 1975); cert. nekad, 421 US 962 (1975), fann att säkerställande av den fortsatta effektiviteten av en brottsutredning uppfyllde kravet på "god sak" för att fördröja meddelandet om en avlyssning enligt 18 USC § 2518 ( d).

Dempsey höll helt och hållet med om Mac Donalds argument och påstod att "långt ifrån att vilja 'gömma domaren', vill anhängare av ett mer balanserat tillvägagångssätt ge domarna tydligare auktoritet att godkänna hemliga sökningar när det behövs samtidigt som de säkerställer att undantaget inte sväljer regeln. " Han påpekade också att i Wilson v. Arkansas och Richards v. Wisconsin "tillät domstolen ett undantag från [förhandsanmälan av en husrannsakningsorder], vid "rimlig misstanke", genom att tillåta polisen att meddela när de gick in när de ställdes inför en livshotande situation eller förstöring av bevis”. Han menar att "om "skälig misstanke" är standarden för att försena meddelandet med minuter, bör sannolika skäl vara standarden när meddelandet försenas i dagar eller veckor."

Dempsey avslutade sina kommentarer med att säga,

Som nämnts har justitiedepartementet rapporterat till kongressen om dess användning av avsnitt 213. Kodifiering av denna praxis skulle göra det möjligt för kongressen och allmänheten att under kommande år bedöma om standarden är för strikt eller för liberal. Det faktum att en försvarare av PATRIOT-lagen skulle motsätta sig rutinmässig rapportering om hur den fungerar visar det orimliga i "ändra inte ett kommatecken".

214 och 215 §§

Andrew C. McCarthy ansåg att avsnitt 214 (avhandlar Pen Register och Trap and Trace Authority under FISA) och 215 (utvidgade vilka register som kunde nås under FISA) borde behållas. Han hävdar att Federal Rule of Investigation 17(c) godkände obligatorisk produktion av "alla böcker, papper, dokument, data eller andra föremål" till brottsutredare genom enbart stämning, och så ledde avsnitt 215 bara till FISA i linje med gällande strafflagstiftning . Han uppger också att de register som ingår i avsnitt 215 är register som innehas av tredje part och därför är undantagna från en medborgares rimliga förväntningar på integritet. Mot bakgrund av detta menar McCarthy att det finns tre huvudskäl till varför tillgången till bibliotekshandlingar inte är ett problem: för det första anser han att regeringen alltid har haft befogenhet att tvinga fram läsning av dokument genom stämning och att det inte har förekommit någon empiri. indikation på systematisk nyfikenhet i privata val – annars skulle vi säkert ha hört från de robust organiserade bibliotekarierna"; För det andra anser han att det i den nuvarande informationsåldern helt enkelt finns för mycket information för olämplig tillgång till sådana register; och för det tredje anser han att ett a priori- förbud mot utredningens tillgång till läsning av protokoll skulle vara både aldrig tidigare skådat och felaktigt. Han påpekar att "litteraturbevis var en stapelvara i åtal mot terrorism under hela 1990-talet" och att läsningen av dokument redan har lett till fällande domar mot terrorister.

McArthy tar också upp förändringen av FISA-övervakningsorder; där tidigare regeringen var skyldig att tillhandahålla "specifika och artikulerbara fakta" för att utföra övervakning av en agent från en främmande makt, nu måste de bara specificera att de berörda dokumenten söks för en auktoriserad utredning. Han påpekar dock att det förbjuder utredningar som kränker medborgarnas rättigheter till första ändring, vilket han säger inte specificeras i motsvarande straffrättsliga förfaranden. McCarthy stöder ändringarna som gjorts i avsnitt 215, men anser att det inte är särskilt produktivt att betona att beslutet är domstolsgodkänt eftersom ett sådant påstående innebär att "söka rättslig prövning": om regeringen tillhandahåller korrekt representation till domstolen får domstolen inte förneka beställa. Han förklarar att detta inte är ett problem, eftersom rättsväsendets roll är att "skydda etablerade konstitutionella intressen, inte skapa nya som ett sätt att mikrohantera utredningar" och att "ordern ställer frågor om domstolens makt, men det är inte rättsväsendets plats att ifrågasätta bona fides om en jämställd gren som utför sin egen konstitutionella funktion”. Anledningen till att rättsväsendet godkänner sådana order är att se till att den verkställande makten inte missbrukar sina befogenheter och "genom att kräva att FBI gör högtidliga framställningar till domstolen och beordrar att justitieministern rapporterar halvårsvis om genomförandet av denna bestämmelse, avsnitt 215 tillhandahåller lämpliga mått för tillsyn och, om nödvändigt, reformer". Vidare hävdar McCarthy att det finns tillfällen då FBI inte har några bevis för att konkret bevisa att en person är inblandad i terrorism, men det finns tillfällen då de har anledning att tro att individen eller gruppen planerar på eller faktiskt begår handlingar av terrorism — han citerar exemplet med FBI:s utredning av Zacharias Moussaoui före terrorattackerna den 11 september; Moussaouis flygskola beteende väckte misstankar men det fanns inga specifika bevis för att koppla honom till terroristaktivitet.

McCarthy anser att avsnitt 215 "bör ändras för att klargöra att ordermottagare kan flytta FISA-domstolen till att upphäva eller begränsa produktionen", men han säger att US DOJ redan har beslutat att detta är implicit i avsnittet så det är förmodligen onödigt. Han anser att ytterligare ändring är onödig och oklokt, eftersom "att höja åtkomstspärren helt enkelt skulle uppmuntra regeringen att gå vidare genom stämning av storjuryn eller nationell säkerhetsskrivelse - vilket garanterar mindre rättsligt deltagande, svårare kongresstillsyn och ineffektiviteten av tvister i distriktsdomstolar i hela landet, snarare än i FISA-domstolen”.

När det gäller avsnitt 214, anser McCarthy att pre-Patriot Act-versionen av FISA, som krävde att statliga myndigheter "intygade att den övervakade kommunikationen sannolikt skulle vara den från antingen en internationell terrorist eller spion som är inblandad i ett brott mot amerikansk strafflagstiftning, eller av en agent för en främmande makt involverad i terrorism eller spionage" var "ett onödigt och oförsiktigt högt hinder" eftersom pennregister och avlyssningar inte bryter mot det fjärde tillägget. Därför, hävdar han, "det finns inget konstitutionellt skäl att kräva att utredare över huvud taget ska söka domstolstillstånd för dem". Således säger McCarthy, ändringarna av FISA som gjorts genom avsnitt 214 är "både blygsamma och ytterst rimliga".

Peter P. Swire var mycket mer skeptisk till avsnitt 214 och 215 än McCarthy. Han förklarar att FISA ursprungligen inte gällde affärsregister och endast var designat för övervakning, och efter bombningarna i Oklahoma och World Trade Center ändrades det till att endast gälla resedokument. Det var avsnitt 215 som gjorde omfattande ändringar för att ge tillgång till affärsregister. Han förklarar också att den juridiska ställningen förändrades på ett sådant sätt att en FISA-order för att få tillgång till affärsregister kan gälla vem som helst, och om nödvändigt kan regeringen begära tillgång till hela databaser. Han menar att "FISA-order kan nu gälla vem som helst, inte bara målet för utredningen" och att det inte längre är nödvändigt att FISA-order riktas mot en främmande makt eller agenter för en främmande makt, utan kan nu användas för att få register över dem som inte har något att göra med en främmande makt. Han säger att det bara finns svaga begränsningar för att basera ordern på en auktoriserad utredning och att övervakningen inte får baseras helt på First Amendment-aktiviteter.

Swire påpekade att företagsregister som erhållits under FISA skiljer sig från dem som erhållits under liknande strafflagstiftning, i det att gag order inte får tillämpas på brottsutredningar. Han hävdar också att det amerikanska DOJ:s påstående att de kan få tillgång till handlingar som innehas av en tredje part eftersom dessa dokument inte skyddas av det fjärde tillägget är felaktigt eftersom "det felaktigt hävdar att något som är konstitutionellt också är önskvärd politik". Han påpekar att "för att se detta misstag, tänk på att en inkomstskatt på 90 procent nästan säkert är konstitutionell, men få människor tror att det därför skulle vara en klok politik" . Mot denna bakgrund menar han att en bättre policy för känsliga bibliotekshandlingar är att ha betydande tillsyn från domstolarna.

Som svar på McCarthys kommentar att "man måste vända sig till teatern över bibliotekshandlingar, på ett riskabelt sätt framkalla visioner om DOJ Thought Police-övervakning och därmed kyla amerikanernas läspreferenser", säger Swire att "debatten om tillgång till biblioteksregister har varit viktig. som en symbol för eventuellt övergrepp i statlig övervakning, ungefär som själva Patriot Act har blivit en symbol för den oro”. Han påpekar att FISA var ett svar på övergreppen från Nixons regering efter Watergate-skandalen och "avslöjanden om systematisk övervakning av journalister och politiska motståndare till regeringen" och att "standard rättspraxis i First Amendment erkänner den kylande effekten på uttryck och politiska verksamhet som kan bli resultatet av sådan övervakning." Han lyfter fram attorney General Ashcrofts uttalanden 2003 om att sektion 215 inte hade använts för att få tillgång till biblioteksregister visar att de breda nya bestämmelserna i sektion 215 inte är nödvändiga och att denna sektion måste avbrytas. Men om detta misslyckas, anser han att olika typer av register kan hanteras på olika sätt, med biblioteksregister uthuggna ur lagen, och att "det kan finnas respekt för de medicinska, finansiella och andra integritetslagarna på böckerna".

Swire invände också mot gag order-bestämmelsen i paragraf 215 och resonerade att en gag order är nödvändig för avlyssning eftersom effektiviteten utan sekretess minskar avsevärt, medan en postsökning inte minskar om sekretess hålls. Han anser att förmågan att tala till pressen är en viktig rättighet i första tillägget som gag-regeln tar bort. Han menar att FISAs nya, bredare sökbefogenheter i kombination med en oförmåga att berätta för andra att ordern genomförs tar bort en effektiv kontroll mot maktmissbruk: publicitet. Swire rekommenderar att gag-ordern tas bort, men om detta misslyckas bör det vara tidsbegränsat och så småningom avslöjas, och kanske göra en sökning tillkännager, men inte tillåta namngivningen av den misstänkte.

På avsnitt 214 säger han helt enkelt att "År 2000 röstade House Judiciary Committee överväldigande för att höja standarden för en pennregisterorder från "alla auktoriserade utredningar" till "specifika och artikulerbara fakta." Frågan för både kriminella och FISA-pennregister order är om kommittén fattade rätt vid den tidpunkten – om standarden för sådana order helt enkelt är för låg."

Som svar gav McCarthy tre skäl till varför han tror att Swires hade fel. Han menar att Swires gav "kort tid åt det nationella säkerhetshotet", och eftersom nationell säkerhet är det högsta allmänintresset anser han att "det är ingen mening att ge enskilda intressen företräde framför allmänhetens behov av att få utländska fiender noggrant kontrollerade", något han anser att han åsidosätter farhågor om gag-regeln i avsnitt 215 eftersom han anser att "ett hot mot den allmänna säkerheten kräver en rimlig balans mellan allmänhetens intresse av avslöjande och den verklighet att avslöjandet gör våra fiender, för att vara raka, mer effektiva på att döda oss ". Han anser inte att åtal är en adekvat åtgärd eftersom han anser att terroristorganisationer bör stoppas innan de slår till, inte efter. För det andra hävdar McCarthy att regeringstjänstemän inte bör hindras i sina jobb, för "när regeringens händer är knutna av en hyperrädsla för korrupt beteende, tillhör de enda händer som knyts det ärliga folket - en och annan skurk kommer att vara en skurk oavsett vad reglerna är"; han anser också att det inte finns tillräckligt med tid eller resurser för övergrepp i Watergate-stil, säger han "den verkställande makten känner till historien, liksom kongressen [och medveten om det, de utför och övervakar." Slutligen tror McCarthy att de föreslagna ändringarna av Swires skulle "bara jaga utredningar av det straffrättsliga systemet där ingen av de tillsynsmekanismer som är inneboende i avsnitt 215 existerar". Han avslutar sitt argument med att säga att:

Om man antar argumentet att praxis från justitiedepartementet skulle kunna dämpa denna gränslösa auktoritet, är faktum att terroristkonspirationer (al Qaida, Hizbollah, etc.) pågår. Brott begås, de brottsliga stadgarna är oerhört breda, och det finns helt enkelt ingen sak som rör terrorism som en stor jury är förhindrad att utreda.

I sitt slutliga svar sammanfattade Swires debatten som han såg den och avslutade med att säga att "Jag försöker i mina skrifter att aldrig vara alarmistisk. Som sagt, den nuvarande gagregeln ligger helt utanför den amerikanska traditionen och bör ändras."

Avsnitt 218

Andrew C. McCarthy hävdade att paragraf 218, som ändrade FISA från att ange att syftet med utländsk övervakning var att samla in underrättelseinformation för att vara det betydande syftet med insamling av underrättelseinformation, borde behållas även om det redan är klart att detta är vad som avses. under FISA i alla fall. Han förklarar att FISA misstolkades för att ha "primära syfte"-tester för övervakning i nästan ett kvartssekel, och att i april 2002 fann Foreign Intelligence Surveillance Court of Review att,

det är ganska förbryllande att justitiedepartementet någon gång under 1980-talet började läsa stadgan som en begränsning av departementets möjlighet att erhålla FISA-order om den hade för avsikt att åtala de riktade agenterna – även för utländska underrättelsebrott... definitionen av utländsk underrättelseinformation inkluderar bevis på brott som spionage, sabotage eller terrorism. Det är faktiskt praktiskt taget omöjligt att läsa 1978 års FISA för att utesluta lagföring av utländska underrättelsebrott från dess syfte, framför allt eftersom, som vi har noterat, definitionen av en agent för en främmande makt – om han eller hon är en amerikansk person – är grundad på brottsligt beteende.

På liknande sätt hävdar McCarthy att åtskillnaden mellan utländsk underrättelseverksamhet och brottsutredning är en falsk dikotomi, i det att "existensen av ett brott eller hot mot nationell säkerhet är en objektiv verklighet, helt oberoende av utredarnas subjektiva tankesätt om varför de utreder". Han anser att det är fel "att misstänka att systematiskt oärlig tillgripa FISA [, eftersom] FISA-ansökningar kräver en specialiserad och rigorös intern godkännandeprocess innan de presenteras för domstolen. Om man antar att en agent är villig att agera korrupt, skulle det vara mycket lättare och mindre kan upptäckas för att tillverka de bevis som är nödvändiga för att få en vanlig kriminell avlyssning än att tillverka ett nationellt säkerhetsskäl att använda FISA." McCarthy menar att det amerikanska justitiedepartementet med tiden misstolkade FISA för att tro att brottsutredningar inte kunde genomföras enligt FISA, utan "började tolka certifieringen inte som enbart ett tillkännagivande av syfte utan som något mer restriktivt: en materiell begränsning av användningen av FISA-bevis i brottmål”. McCarthy förklarar sedan att Foreign Intelligence Surveillance Court of Review fann att ""uppenbarligen inte hindrade eller begränsade regeringens användning ... av utländsk underrättelseinformation, som inkluderade bevis för vissa typer av brottslig verksamhet, i ett brottmål." noterar de praktiska konsekvenserna av US DoJ:s feltolkning av FISA:

Den mest kända skadliga konsekvensen av allt detta inträffade i augusti 2001. FBI:s högkvarter tackade nej till att tillåta brottsutredare att hjälpa en underrättelseutredning som försökte lokalisera de troliga terroristerna Khalid al-Midhar och Nawaf al-Hazmi . Några veckor senare, den 9/11, hjälpte paret att kapa Flight 77 och lotsa in den i Pentagon .

Mot bakgrund av dessa frågor anser McCarthy att även om sektion 218 inte är juridiskt nödvändig bör den ändå finnas kvar, för att tydligt klargöra vad lagen säger och ta bort alla missförstånd om vad som menas i FISA, och han anser att sektionen inte bör försvinna.

David D. Cole hävdade att lagändringarna var onödiga och anklagade förespråkarna för USA PATRIOT Act för att "[vara] lika skyldiga till att propagera konkurrerande myter i denna debatt, ingenstans mer än med avseende på Section 218 och " mur." Han håller med om att muren inte krävdes av FISA och hävdar att sektion 218 inte var tillräcklig för att minska hindren mellan informationsutbyte mellan byråer - detta, säger han, var och förblir en byråkratisk fråga och inte en lagstadgad fråga. Han skyller på CIA litar inte på FBI och anser att FISA inte var orsaken till kommunikationsproblem mellan de två byråerna. Coles argument är att det primära syftestestet som tillämpades för att skaffa utländsk underrättelseinformation när man utförde övervakning "helt enkelt försökte för att minska risken för att FISA, som tillåter sökningar på mindre än brottsligt sannolika skäl, skulle bli en slutkörning kring det konstitutionella kravet på straffrättslig sannolik orsak för sökningar som utförs i straffrättsliga syften" och att även om ett sekundärt brottsligt syfte senare kan uppstå, byrån För det första måste man i första hand få ordern att få utländsk underrättelseinformation. Han avfärdade också påståendena om att innan sektion 218 antogs var eventuell terroriståtal inte möjlig, med hänvisning till åtalet mot Sami Al-Arian av US DOJ, som använde FISA-avlyssningar som genomfördes innan Patriot Act antogs, vilket faller under pre-patrioten. FISA lag. Han angriper också förslag om att när en utredning övergick från utländsk underrättelsetjänst till en primärt brottsutredning skulle en avlyssning behöva tas ner, istället för att antyda att när det väl blev kriminellt "skulle statliga agenter helt enkelt uppfylla de standarder som gäller för brottsutredningar – nämligen , genom att visa att de hade sannolika skäl till att tappen skulle avslöja bevis på brottsligt beteende... [och tappen eller sökningen skulle sedan fortsätta".

Cole anser att FISA är baserat på ett oprövat (av USA:s högsta domstol) antagande att FISA-sökningar kan utföras under en lägre misstanke än vad som skulle krävas för brottssökningar. Han anser att termen "utländsk makt" är tillräckligt bred för att "[omfatta] alla politiska organisationer som består av en majoritet av icke-medborgare", och även om de måste visa rimliga bevis för ett brott när de riktar sig mot en amerikansk medborgare, måste byrån bara visa bevis att en främmande person är agent för en främmande makt. Han uppger att FISA baserades på ett "administrativt sökning"-undantag till det fjärde tillägget, som lättade på kravet på sannolika skäl för sökningar "där sökningen tjänar något särskilt behov utöver brottsbekämpande brottsbekämpning". Cole menar dock att undantaget för administrativ sökning inte gäller för brottsbekämpande brottsbekämpning, så när en utredning övergår till en primärt brottsutredning skulle de traditionella normerna för sannolik straffbar orsak gälla. Kärnan i Coles argument är att,

[b] genom att överge den distinktionen och tillåta sökningar på mindre än sannolika skäl där regeringen i första hand söker åtal, väcker avsnitt 218 en allvarlig konstitutionell fråga. Således var Section 218 inte bara onödigt för att få ner muren, utan kan göra FISA grundlagsstridig.

Cole anser att avsnitt 218 gör det mer sannolikt "att information som erhållits genom FISA-avlyssningar och sökningar kommer att användas mot åtalade i brottmål", och föreslår att åtalade eller deras godkända ombud ska kunna granska "den ursprungliga ansökan om FISA-avlyssning" eller sökning när man bestrider tillåtligheten av bevis som erhållits genom en FISA-sökning" med hjälp av "[en] ändring som kräver avslöjande av FISA-ansökningar där bevis eftersträvas att användas i en brottmålsrättegång skulle uppmuntra efterlevnad av lagen genom att uppmärksamma federala tjänstemän på att vid något tillfälle skulle lagligheten av FISA-beslutet utsättas för kontradiktoriska tester”. Sekretess skulle kunna hållas genom att begränsa tillgången till informationen till godkända kommuner eller genom att tillämpa begränsningarna i lagen om sekretessbelagda uppgifter .

McCarthy höll helt och hållet med om allt Cole sa, och påstod att "Det är lämpligt att professor David Cole börjar titeln på sitt svar 'Imaginary Walls[.]' Hans inlämning är till stor del imaginär, och skapar snarare än relaterar 'myter' om de strukturella hindren för goda intelligens som plågade världen före 11 september." Han tror att Coles hela argument är knutet till tron ​​att FISA är grundlagsstridig, något som McCarthy inte höll med om. I McCarthys åtanke är Coles invändning mot FISA att han felaktigt anser att sökningar enligt det fjärde tillägget är "olämplig frånvarande trolig orsak till ett brott". Han hävdar att Cole har fel när han påstår att FISA kräver en lägre misstankestandard för att tillåta sökningar, men det kräver snarare en annan standard än vad som krävs för brottssökningar. McCarthy säger att Coles "förslag att en "främmande makt" under FISA skulle kunna vara vilken "politisk organisation" som helst som huvudsakligen består av icke-medborgare är överdrivet", och att endast de organisationer som bevisats vara engagerade i hemliga operationer kommer att bli föremål för mål. Han säger också att Cole har fel i att under FISA var regeringssökningar och övervakning aldrig begränsade till sökningar vars primära syfte var underrättelseinsamling, och därför är sektion 218 inte konstitutionellt misstänkt. McCarthy säger att även om upprätthållandet av en mur mellan kriminella och utländska utredningar enligt FISA var ett missförstånd av US DOJ, så var verkligheten att missförståndet av lagen inte innebar att strukturella restriktioner inte etablerades. Han avslutar med att konstatera att "[ingen] hävdar att muren fläckade underrättelseinhämtningens anständighet. Den blockerade delning av den insamlade intelligensen. Det är den byråkratiska monstrositeten som avvecklas genom Section 218... Utan detta förtydligande av lagen, den katastrofala primära syftesdoktrinen skulle vara ostörd, den onödiga muren skulle fortfarande vara på plats, prickarna skulle förbli osammanhängande, åtal som al-Arian skulle inte ha inträffat och USA skulle löpa avsevärt större risk."

I sitt slutliga svar försvarade Cole sig själv och påstod att hans argument om konstitutionaliteten av sektion 218 berodde på att det "berövar FISA dess konstitutionella motivering" - tidigare, säger han, var FISA-sökningar motiverade utan rimliga skäl eftersom de föll under en " administrativ sökning" undantag i grundlagen. Cole säger dock att Högsta domstolen har slagit fast att detta "inte gäller där regeringens syfte är brottsbekämpning". Nu när Patriot Act gör insamling av utländsk underrättelseinformation till den betydande och inte enda anledningen till FISA-sökningar, vilket tillåter brottslig sökning enligt FISA, tror Cole att sådana sökningar då skulle gå på konstitutionellt skakig mark. Cole hävdar att McCarthys argument är baserat på en felaktig premiss : att paragraf 218 är konstitutionell eftersom, med McCarthys ord, "[det] mandat[er] att underrättelseinhämtning vara "ett primärt syfte", [och] begränsar regeringen på ett sätt att varken det fjärde tillägget eller FISA gör det". Cole bestrider detta och säger att "själva syftet med avsnitt 218 var att eliminera kravet på "primärt syfte". Cole anser också att McCarthy har fel när han hävdar att FISA endast riktar sig mot de "främmande makter" som är engagerade i underrättelseinsamling, sabotage eller internationell terrorism (McCarthy citerade   50 USC § 1801(b)(2)(A), (C) ) . Cole citerar   50 USC § 1801(a)(5) , där FISA definierar en "främmande makt" som "en utlandsbaserad politisk organisation, som inte i huvudsak består av personer från USA." och definierar en "agent" för en främmande makt att vara de som är "en officer eller anställd hos en främmande makt." Detta, säger han, är för brett, och ger exemplet där en "brittisk medborgare som arbetar här som anställd av Amnesty International är en 'agent för en främmande makt'". Cole påpekar slutligen att McCarthy inte tar upp sitt förslag att "[FISA] bör ändras för att tillåta åtalade i dessa åtal tillgång till FISA-ansökningarna för att ifrågasätta arresteringsorderns giltighet".

externa länkar

• Patriotdebatter