S mot Masiya

S v Masiya är ett viktigt mål inom sydafrikansk straffrätt, avgjort av författningsdomstolen.

Fakta

Den åtalade åtalades i en regional domstol för våldtäkt, genom att han en viss dag 2004 haft sexuellt umgänge med anmälaren, då en nioårig flicka. Den dag då gärningen begicks hade den lagstiftning som skapade ett nytt lagstadgat våldtäktsbrott ännu inte existerat. Den åtalade åtalades för grov våldtäkt.

Bevisen visade att den åtalade inte hade fört in sin penis i klagandens slida utan i hennes anus. Staten hävdade att den anklagade måste dömas för det sedvanerättsliga brottet otillbörlig misshandel, eftersom ett sådant beteende inte kvalificerade sig som våldtäkt, utan endast som osedvanligt misshandel, i termer av de då gällande reglerna i common law. Vid den tiden kunde våldtäktsbrottet endast begås om en anklagad hade trängt in i den klagandes vagina sexuellt.

I ett överraskande drag ansåg dock den regionala domstolens domare att den sedvanliga definitionen av våldtäkt var grundlagsstridig, eftersom sexuell penetrering av den klagandes anus inte var straffbart som våldtäkt, utan endast som otillbörlig misshandel. Domaren hävdade att otillbörlig misshandel var ett mindre allvarligt brott än våldtäkt, och att en fällande dom för ett mindre allvarligt brott diskriminerade klaganden, eftersom det inte fanns några rationella skäl för att utan samtycke penetrera en kvinnas anus, istället för hennes slida, bör ses, inte som våldtäkt, utan endast som otillbörlig misshandel. Magistraten ansåg också att en magistrate's court har befogenhet att överväga konstitutionaliteten av en regel i common law och, om nödvändigt, att ändra den. Domaren dömde därför den åtalade för våldtäkt.

I Criminal Law Amendment Act 105 från 1997 föreskrivs att domaren inte har befogenhet att utdöma straff i en så allvarlig sak som den aktuella. Målet var tvungen att hänskjutas till High Court i syfte att utdöma straff. Detta gjordes.

Högsta domstolen bekräftade magistratsdomstolens beslut, men utdömandet av straff sköts upp tills författningsdomstolen hade bekräftat ändringen av definitionen av det sedvanliga brottet våldtäkt.

Författningsdomstolen var därför tvungen att ta ställning till om magistratsdomstolen och High Court hade agerat korrekt när de utvidgade definitionen av det sedvanliga brottet våldtäkt på grund av att den gamla definitionen hade varit grundlagsstridig.

Argument

Högsta domstolen hade betonat den påstådda ojämlikhet och diskriminering som definitionen föranledde, och de resulterande otillräckliga och diskriminerande domarna. I sin muntliga diskussion argumenterade Masiyas ombud endast mot utvecklingen om den utvecklade definitionen av våldtäkt skulle gälla honom. DPP och amici stödde i hög grad High Courts dom och hävdade att definitionen vidmakthåller ojämlikhet mellan könen och främjar diskriminering. DPP hävdade vidare att definitionen vidmakthåller mildhet vid straffmätning.

Ministern motsatte sig utvecklingen. Hon förlitade sig på författningsdomstolens beslut i S v Mhlungu för att hävda att den regionala domstolen borde ha beslutat om Masiyas skuld eller inte på fakta, och utan att beakta den konstitutionella frågan om att utveckla definitionen av våldtäkt.

Amici hävdade också att, förutom den könsmässiga karaktären av ursprunget till definitionen, beståndsdelarna i brottet våldtäkt vidmakthåller könsstereotyper och diskriminering eftersom de tyder på det faktum att endast män kan begå brottet, och endast kvinnor kan våldtas. De hävdade att när man väl inser att det primära motivet för våldtäkt inte är sexuell lust, utan önskan att få makt eller kontroll över en annan person, med sex som det våldsamma sättet att utöva denna makt, är skälet till att upprätthålla könet. distinktionen faller bort.

Dom

Nkabinde J fastställde att de primära frågorna som skulle beaktas var följande:

om den nuvarande definitionen av våldtäkt var oförenlig med konstitutionen och om definitionen behövde utvecklas;
huruvida Masiya riskerar att bli dömd enligt den utvecklade definitionen;
om ogiltigförklaringen av de relevanta lagbestämmelserna bör bekräftas;
Huruvida författningsdomstolens sakfördelar bör behandlas av författningsdomstolen; och
lämplig lättnad.

Konstitutionaliteten av definitionen

Nkabinde J fann det nyttigt att undersöka det historiska perspektivet på kriminaliseringen av våldtäkt för att fastställa dess utvecklingsriktning. Ordet "våldtäkt" härstammar från de latinska orden raptus , rapio och rapina , som betyder "riva av, riva bort, bära bort, bortförande, våldta, plundra." "att gripa, rycka, riva bort, plundra en plats, skynda med en person eller sak;" och "rån, plundring, bytesplundring". Som sådan uppfattades raptus i romersk lag generellt som ett brott som bestod av våldsamt "bortförande" av kvinnor, och är bättre översatt, enligt Nkabinde J:s uppfattning, som "bortförande.

Våldtäktsbrottet i romersk lag, fann Nkabinde J, var baserat på ett förbud mot fult beteende. Straff för sexuellt umgänge utan samtycke skyddade samhällets intressen av att bestraffa osäkert beteende, snarare än den överlevandes intressen.

Under denna period kriminaliserade patriarkala samhällen våldtäkt för att skydda mäns äganderätt över kvinnor. Familjernas patriarkala struktur underkastade kvinnor helt och hållet sina mäns förmyndarskap och gav män en medborgerlig rätt inte bara över sina makars egendom, utan också över sina makars personer. Romersk-holländsk lag placerade våld i centrum för definitionen, med det åtföljande kravet på "hue and cry" för att indikera en kvinnas bristande samtycke. Underkastelse till samlag genom rädsla, tvång, bedrägeri eller bedrägeri, samt samlag med en medvetslös eller psykiskt nedsatt kvinna, utgjorde inte våldtäkt utan ett mindre brott av stuprum .

I engelsk rätt låg fokus ursprungligen på användningen av våld för att övervinna en kvinnas motstånd. Vid mitten av 1700-talet krävdes inte längre våld för att beteendet skulle utgöra våldtäkt. Definitionens räckvidd utökades till att omfatta fall av bedrägeri eller bedrägeri. Denna senare definition antogs i Sydafrika.

I inhemsk lag, skrev Nkabinde J, definierades våldtäkt restriktivt. Generellt betonade lagen en grupps ansvar snarare än hos individen. Till exempel, i Pedi-lagen, måste kvinnor i våldtäktsfall få hjälp av sina fäder eller män. Ersättningen tillföll inte den efterlevande utan hennes hushåll, under förmyndarskap av maken eller fadern. Lagen uteslöt fall av sodomi och våldtäkt i äktenskapet. I vissa samhällen uteslöts också samlag med ett prepubertärt flickbarn från definitionen. Dessa handlingar utgjorde ofta bara övergrepp eller "onaturlig sexualitet".

Det är uppenbart för Nkabinde J, från våldtäktslagens historia, att syftet med kriminaliseringen av våldtäkt var att skydda de ekonomiska intressena hos fadern, maken eller förmyndaren till den kvinnliga överlevande efter våldtäkten, för att vidmakthålla stereotyper, manlig dominans och makt, och att hänvisa till kvinnor som objekt.

Med tillkomsten av Sydafrikas konstitutionella dispens, baserad på de demokratiska värderingarna mänsklig värdighet, jämlikhet och frihet, hade den sociala grunden för dessa regler, enligt Nkabinde J:s uppfattning, försvunnit. Även om hon trodde att den stora majoriteten av kvinnorna, till största delen på landsbygden i Sydafrika, förblev fångade i kulturella mönster av könsbaserad hierarki, hade det, noterade hon, en gradvis rörelse mot erkännande av en kvinna som överlevande efter våldtäkt. , "snarare än att andra föråldrade intressen eller samhällsmoral är kärnan i definitionen." Fokus låg nu på kränkningen av "en mer specifik rättighet såsom rätten till kroppslig integritet" och trygghet för personen, och rätten att skyddas från förnedring och övergrepp. Våldtäktsbrottet, skrev Nkabinde J, ska därför ses i det sammanhanget.

Gällande lag

I sydafrikansk lag, som Nkabinde J skrev, uppfattades våldtäkt som att en penis penetrerade en vagina utan samtycke. Den allmänt accepterade definitionen av våldtäkt, enligt Heath J i S v Ncanywa , var "det ( a ) avsiktliga ( b ) olagliga ( c ) sexuella umgänget med en kvinna ( d ) utan hennes samtycke." Heath J påpekade att "elementet av olaglighet i huvudsak bygger på frånvaron av samtycke."

De fyra elementen i definitionen av våldtäkt upprepades av Van der Merwe J i S v Zuma , där frånvaron av mens rea var relevant. De lärda Burchell och Milton uppgav att definitionen av våldtäkt är "avsiktligt olagligt sexuellt umgänge med en kvinna utan hennes samtycke." Snyman föredrog denna definition: "Våldtäkt består i att en man har olagligt och avsiktligt sexuellt umgänge med en kvinna utan hennes samtycke." Nkabinde J noterade att båda delade en förståelse av "samlag" som "penetration av kvinnans vagina av den manliga penis."

Definitionerna förutsatte sexuell penetrering av en vagina utan samtycke av en penis. Nkabinde J ansåg att definitionen av våldtäkt inte var grundlagsstridig i den mån den kriminaliserade beteenden som var uppenbart moraliskt och socialt oacceptabelt. I detta avseende skilde det sig från det sedvanliga brottet sodomi, som hade förklarats författningsstridigt av författningsdomstolen eftersom det utsatte människor för straffrättsliga påföljder för beteende som inte kunde utgöra ett brott i den nya konstitutionella ordningen. Nkabinde J kunde inte hitta något i den nuvarande definitionen av våldtäkt som tyder på att det var dödligt defekt på liknande sätt:

Den nuvarande definitionen av våldtäkt kriminaliserar oacceptabelt socialt beteende som strider mot konstitutionella rättigheter. Den säkerställer att den konstitutionella rätten att vara fri "från alla former av våld, oavsett om det är offentligt eller privat, samt rätten till värdighet och jämlikhet skyddas. Att ogiltigförklara definitionen eftersom den är underinkluderande är att kasta ut barnet med Vad som då krävs är att definitionen utvidgas istället för att tas bort för att främja andemeningen, innebörden och syftena med Bill of Rights.

Dessutom, fortsatte Nkabinde J, har den nuvarande våldtäktslagen påverkats av den lagstadgade utvecklingen under de senaste decennierna. 1993 avskaffades regeln om att en man inte fick våldta sin hustru, det så kallade undantaget från våldtäkt inom äktenskapet; Presumtionen om att en pojke är oförmögen att begå våldtäkt avskaffades 1987. Det hade också skett ändringar i bevislagen för sexualbrott. Dessa förändringar, skrev domaren, återspeglade det sydafrikanska samhällets förändrade förståelse av våldtäkt:

Till stor del på grund av kvinnorättsaktivisternas arbete finns det en bredare acceptans för att våldtäkt är brottsligt eftersom det påverkar kvinnors värdighet och personliga integritet. Utvecklingen av vår förståelse av våldtäkt har gått hand i hand med kvinnors agitation för erkännande av deras juridiska personlighet och rätt till lika skydd. För detta ändamål har kvinnor i Sydafrika och resten av världen mobiliserat sig mot det patriarkala antagandet som ligger till grund för den traditionella definitionen av våldtäkt. De har fokuserat uppmärksamheten på det unika våld som utsätts för kvinnor. Mycket av denna aktivism fokuserade på att skapa stödsystem för kvinnor, såsom våldtäktskriscenter och övergreppshem; och även om processen där våldtäkt utreds och lagförs. Det är nu allmänt accepterat att sexuellt våld och våldtäkt inte bara kränker kvinnors integritet och värdighet utan också speglar de ojämlika maktförhållandena mellan män och kvinnor i vårt samhälle.

Fakta i det aktuella ärendet, fastställde Nkabinde J, krävde inte att domstolen skulle överväga huruvida definitionen av våldtäkt skulle utvidgas till att omfatta penetrering utan samtycke av den manliga anusen av en penis. För domstolen framfördes argument, som Nkabinde J ansåg vara starka, för att könsspecificitet i samband med våldtäkt speglade patriarkala stereotyper som inte var förenliga med grundlagen. Denna domstol hade dock tidigare betonat att det inte är önskvärt att ett mål behandlas utifrån vad fakta kan vara, snarare än vad de är.

Nkabinde J medgav dock att det knappast kan sägas att anal penetration av män utan samtycke är mindre förnedrande, förödmjukande och traumatisk, och (citerar en fras av Brownmillers) "en mindre kränkning av det personliga privata inre rummet, en mindre skada till sinne, själ och självkänsla." Att det är så, fortsatte domaren, betyder inte att det är grundlagsstridigt att ha en definition av våldtäkt som är könsspecifik. Att fokusera på anal penetrering av kvinnor bör därför inte ses som respektlöst mot manlig kroppsliga integritet, eller okänsligt för traumat som drabbat manliga offer för anal kränkning, särskilt pojkar i åldern för den klagande in casu :

Att utvidga definitionen till att även omfatta penetrering utan samtycke av en penis i anusen hos mannen kan behöva göras i ett fall där fakta kräver en sådan utveckling. Det måste sägas att det inte är konstitutionellt otillåtet att utveckla den gemensamma lagen om våldtäkt på detta stegvisa sätt. Denna domstol har uttalat att i en konstitutionell demokrati som vår har lagstiftaren och inte domstolarna det stora ansvaret för lagreformen och att den känsliga balansen mellan domstolarnas funktioner och befogenheter å ena sidan och lagstiftarens å andra sidan bör erkännas. och respekterad.

Som Chaskalson P hade skrivit i Ferreira v Levin NO och andra; Vryenhoek m.fl. mot Powell NO m.fl. , bör domstolarnas och lagstiftarens terräng hållas åtskilda, även om de kan överlappa varandra. Nkabinde J tvivlade inte på att frågan om våldtäkt av män skulle hanteras på ett lämpligt sätt antingen av lagstiftaren eller domstolarna "när omständigheterna gör det lämpligt och nödvändigt att göra det."

Domstolarnas konstitutionella roll i utvecklingen av den allmänna rätten måste särskiljas från deras andra roll: med tanke på huruvida lagbestämmelser är förenliga med konstitutionen eller inte:

Den sistnämnda rollen är en av kontroller och avvägningar av den makt som föreskrivs i vår konstitution, varigenom domstolar har befogenhet att säkerställa att lagbestämmelser är förenliga med grundlagen. Utvecklingen av common law å andra sidan är en makt som alltid har tillkommit våra domstolar. Det utövas stegvis allteftersom fakta i varje fall kräver.

Detta stegvisa sätt hade inte förändrats, skrev Nkabinde J, men konstitutionen, i paragraf 39(2), tillhandahöll ett avgörande materiellt övervägande som var relevant för att avgöra om den gemensamma lagen krävde utveckling i något särskilt fall. Detta förringade inte det konstitutionella erkännandet att det är den lagstiftande församlingen som har det stora ansvaret för lagreformen:

Domstolar måste vara kloka för att undvika att tillägna sig lagstiftarens roll i lagreformen när man utvecklar sedvanlagen. Den större befogenhet som ges till domstolarna att pröva lagstiftning mot konstitutionen bör inte uppmuntra dem att anta en metod för common law-utveckling som ligger närmare kodifiering än inkrementell, faktadriven utveckling.

Följaktligen drog Nkabinde J slutsatsen att definitionen av våldtäkt inte var oförenlig med konstitutionen, utan behövde anpassas på lämpligt sätt. Frågan kvarstod därför: Krävde fakta i detta speciella fall att definitionen utvecklades så att den inkluderade anal penetration av en kvinna?

Common law utveckling

Frågan om utvecklingen av common law diskuterades ("omfattande", enligt Nkabinde J:s uppfattning) av Ackermann och Goldstone JJ i Carmichele v Minister of Safety & Security , där man betonade domstolarnas skyldighet som härleddes från avsnitt 7, 8 (1), 39.2 och 173 i grundlagen. Domstolen lät en påminnelse till domare, när de utvecklade den allmänna lagen, att "vara medveten om det faktum att den stora motorn för lagreform bör vara lagstiftaren och inte rättsväsendet." Domstolen upprepade också med godkännande Iacobucci J:s kommentarer i R v Salituro :

Domare kan och bör anpassa den sedvanliga lagen för att återspegla den föränderliga sociala, moraliska och ekonomiska strukturen i landet. Domare ska inte vara snabba med att föreviga regler vars sociala grund för länge sedan har försvunnit. Icke desto mindre finns det betydande begränsningar för rättsväsendets befogenhet att ändra lagen [...]. I en konstitutionell demokrati som vår är det lagstiftaren och inte domstolarna som har det stora ansvaret för lagreformen [...]. Rättsväsendet bör begränsa sig till de stegvisa förändringar som är nödvändiga för att hålla den sedvanliga lagen i takt med den dynamiska och utvecklande strukturen i vårt samhälle.

Domstolen uttalade dock att "domstolar måste förbli vaksamma och inte bör tveka att se till att sedvanlig lag utvecklas för att återspegla andan, innebörden och syftena med Bill of Rights [...] oavsett om parterna i någon speciell fall begära att domstolen utvecklar sedvanerätten enligt s 39(2)." Där det finns en avvikelse från andemeningen, innebörden och syftena med Bill of Rights, tillade Nkabinde J, är domstolar skyldiga att utveckla sedvanerätten genom att ta bort avvikelsen.

Nkabinde J sade att ministern kan ha haft rätt när han hävdade att den regionala domstolen borde ha beslutat om Masiyas skuld eller inte på fakta, utan att beakta den konstitutionella frågan om att utveckla definitionen av våldtäkt: "Det kan mycket väl ha varit det rätta. sätt att hantera ärendet. Underlåtenheten att göra det är, under omständigheterna i detta fall, utan betydelse." När ärendet hänsköts till Högsta domstolen enligt 52 § i lagen, hade denna domstol varit tvungen att ta ställning till om fällande dom var förenlig med rättvisa innan den prövade ett lämpligt straff. Rätten efterlyste ytterligare bevis och bekräftade domen. Strängt taget, skrev Nkabinde J, var det detta konstaterande (bland annat), inte konstaterandet av regiondomstolen, mot vilket prövningstillstånd söktes.

Nkabinde J vände sig bredvid påståendet från amici att delarna av våldtäktsbrottet vidmakthåller könsstereotyper och diskriminering, eftersom de tyder på det faktum att endast män kan begå brottet, och endast kvinnor kan våldtas, och att en gång det är erkänt att det primära motivet för våldtäkt är att få makt över en annan person, skälen för att upprätthålla könsskillnaden faller bort. "Det", skrev hon,

kan vara så. Av de skäl som angetts ovan skulle det emellertid inte vara lämpligt för domstolen att ta upp dessa frågor. I detta avseende finns det tre viktiga överväganden som talar för återhållsamhet från domstolens sida. Den första är att det handlar om att utvidga definitionen av brott, något som en domstol bör göra endast under exceptionella omständigheter. Det andra är att utvecklingen skulle medföra lagändringar och nödvändiggöra en lagreform. Den tredje är att våldtäkt historiskt sett har varit och fortsätter att vara ett brott där kvinnor är systematiska mål. Det är den mest förkastliga formen av sexuella övergrepp som utgör en förödmjukande, förnedrande och brutal invasion av den överlevandes värdighet och person. Det är inte bara en handling av sexuell tillfredsställelse, utan en av fysisk dominans. Det är en extrem och flagrant form av att manifestera manlig överhöghet över kvinnor.

Nkabinde J citerade deklarationen om avskaffande av våld mot kvinnor, som specifikt uppmanar medlemsstaterna att föra en politik för att eliminera våld mot kvinnor. Anal penetrering utan samtycke av kvinnor och unga flickor är en form av våld mot dem som är lika i intensitet och effekt, fann Nkabinde J, som för vaginal penetration utan samtycke:

Syftet med kriminaliseringen av denna handling är att skydda kvinnors och unga flickors värdighet, sexuella autonomi och integritet som i allmänhet den mest utsatta gruppen i linje med de värderingar som finns inskrivna i Bill of Rights – en hörnsten i vår demokrati.

Nkabinde J trodde att den utökade definitionen skulle skydda överlevandes värdighet, särskilt unga flickor som kanske inte kan skilja på de olika typerna av penetration. Bevisen från Dr Grabe, ett expertvittne som vittnade i High Court, att klaganden hänvisade till ett "hål" och trodde att anus är det enda stället hon upplever som ett "hål", illustrerade tydligt denna punkt. Kvinnor och flickor skulle ges "ökat skydd", skrev Nkabinde J, enligt den utökade definitionen. Hon noterade dessutom att ett av våldtäkts sociala sammanhang är den alarmerande höga förekomsten av HIV-infektion: "Anal penetration resulterar också i spridning av HIV."

Konsekvenserna av anal penetrering utan samtycke kan vara annorlunda än de som orsakas av icke-samtycke penetration av slidan,

men traumat som förknippas med det förra är lika förödmjukande, förnedrande och fysiskt sårande som det som förknippas med det senare. Inkluderandet av penetrering av en penis i anusen på en kvinna i definitionen kommer att öka i vilken utsträckning den traditionellt utsatta och missgynnade gruppen kommer att skyddas av och dra nytta av lagen. Att anta detta tillvägagångssätt skulle därför harmonisera sedvanerätten med andan, innebörden och syftena med Bill of Rights.

En av de viktiga överväganden som uppstod i frågan om huruvida den nuvarande definitionen skulle utvecklas eller inte gällde den lämpliga vikt som skulle läggas på 2003 års lagförslag, som var ett pågående arbete.

"I huvudsak," skrev Nkabinde J, "är frågan om fällande dom för våldtäkt är förenlig med rättvisa även om definitionen av våldtäkt inte inkluderade analpenetration utan samtycke vid den tidpunkt då brottet begicks." Högsta domstolen ansåg att legalitetsprincipen inte hade någon tillämpning i detta fall, eftersom det inte skulle skapas något nytt brott om definitionen skulle ändras. Den slog fast att Masiya visste att han handlade olagligt när han överföll den klagande och att det aldrig hade varit ett krav att en anklagad person vid tidpunkten för brottet skulle veta om det är en sedvanlig lag eller lagstadgad brottslighet, eller vad dess juridiska definition är. Masiya hävdade att den utökade definitionen inte borde gälla honom, eftersom ansökan skulle utgöra en kränkning av hans rättigheter enligt s 35(3)(l) i konstitutionen.

Den vanliga principen för sedvanerätten är att när en regel utvecklas gäller den i alla fall, inte bara de som uppkommer efter att domen har meddelats. Som Kentridge AJ konstaterade i Du Plessis and Others v De Klerk and Another ,

I våra domstolar utgår en dom som medför en radikal ändring av sedvanlagen som tidigare uppfattats på den juridiska fiktionen att den nya regeln inte har gjorts av domstolen utan bara "funnits", som om den alltid hade varit inneboende i lagen . Inte heller gör våra Domstolar åtskillnad mellan mål som har uppkommit innan och de som uppkommer efter att den nya regeln har meddelats. Av denna anledning sägs det ibland att "Judge-made law" är retrospektiv i sin verksamhet. I allt detta har våra domstolar följt de engelska domstolarnas praxis [....Jag kan inte desto mindre sägas att det inte finns någon positiv rättsregel som skulle förbjuda vår högsta domstol att avvika från den praxisen.

Som Kentridge AJ påpekade, har ledamöter av den rättsliga kommittén i House of Lords i Storbritannien accepterat att det kan vara lämpligt, när rättvisans intressen kräver det, att en ny rättsregel utvecklad av domstolarna fungerar endast prospektivt.

B mot guvernören i Brockhill Prison, Ex parte Evans var en fråga som gällde olaglig internering av en fånge. Landshövdingen hade dömt fången på grundval av en tolkning av en stadga som ursprungligen hade fått stöd av domstolarna, men som senare ansetts vara felaktig. Det var tydligt att landshövdingen var klanderfri, men domen väckte frågor om huruvida den nya tolkningen av stadgan endast skulle gälla framåtriktat. Majoriteten av Law Lords ansåg att det på grundval av fakta i det fallet inte var lämpligt att tolkningen endast skulle tillämpas prospektivt, men alla accepterade också att utvecklingen av en regel under lämpliga omständigheter kan tillämpas framåtriktat. Lord Slynn av Hadley resonerade att "det kan finnas beslut där det skulle vara önskvärt, och inte på något sätt orättvist, att effekten av rättsliga avgöranden skulle vara prospektiv eller begränsad till vissa käranden."

Enligt den sydafrikanska konstitutionella ordningen, noterade Nkabinde J, tillåts botemedlet för eventuellt åsidosättande av en lag som är oförenlig med konstitutionen enligt villkoren i paragraf 172(1) (b) i konstitutionen. I det aktuella fallet handlade hon inte om domstolens rättelsebefogenheter enligt § 172, eftersom inget beslut om konstitutionell ogiltighet hade utfärdats. Frågan var om det vid utvecklingen av common law var möjligt att göra det endast prospektivt. Enligt Nkabinde J var det:

I det här fallet, om definitionen av våldtäkt skulle utvecklas i efterhand, skulle det kränka den konstitutionella legalitetsprincipen som jag har visat ovan. Å andra sidan, om vi skulle acceptera att legalitetsprincipen är ett hinder för utvecklingen av common law, skulle domstolarna aldrig kunna utveckla common law överhuvudtaget. Enligt min åsikt skulle en sådan slutsats undergräva principerna i vår konstitution som kräver att domstolarna säkerställer att den sedvanliga lagen genomsyras av konstitutionens anda, innebörd och syfte. Återläget kan undvikas genom att acceptera att det under dessa omständigheter är lämpligt att utveckla lagen endast framåtriktat.

Hon accepterar att det endast i sällsynta fall skulle vara lämpligt att utveckla common law med enbart prospektiv effekt, som Law Lords föreslog i Brockhill Prison . Enligt hennes mening var detta dock ett av de fall där rättvisa mot den tilltalade krävde att utvecklingen inte gällde honom utan endast dem vars mål uppkom efter dom i förevarande sak.

Nkabinde J fortsatte, "En av de centrala grundsatserna som ligger till grund för den allmänlagliga förståelsen av laglighet är att förutsebarheten - att strafflagstiftningens regler är tydliga och precisa så att en individ lätt kan bete sig på ett sätt som undviker att begå brott." I detta avseende hänvisade amici till beslutet från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i SW mot Storbritannien , där domstolen ansåg följande:

Hur tydligt en lagbestämmelse än kan vara, finns det i alla rättssystem, inklusive straffrätt, ett oundvikligt inslag av rättslig tolkning. Det kommer alltid att finnas ett behov av klargörande av tveksamma punkter och av anpassning till förändrade omständigheter [...] förutsatt att den resulterande utvecklingen är förenlig med brottets kärna och rimligen kan förutses.

Europadomstolen använde elementet förutsebarhet och artikel 17 i konventionen (avsedd att utesluta missbruk av specifika rättigheter som skyddas av konventionen för något av de syften som anges i artikeln) för att konstatera att den anklagades fällande dom för våldtäkt av hans fru inte var ett brott mot legalitetsprincipen i artikel 7.1 i konventionen. När domstolen fattade sitt beslut betonade domstolen skillnaden mellan å ena sidan omtolkning och förtydligande av sedvanerätten och å andra sidan skapandet av ett nytt lagbrott. Det föreföll för Nkabinde J att domstolen ansåg att det överraskningsmoment som den retroaktiva tillämpningen av common law innebar var ett oacceptabelt inslag i det fallet.

Europeiska kommissionen för mänskliga rättigheter, i målet CR mot Förenade kungariket , hade starkt åberopat påståendet att det fanns oklarheter om huruvida den äktenskapliga immuniteten för våldtäkt var lag:

I det aktuella fallet tvivlade domaren, när den avvisade sökandens påstående att äktenskaplig immunitet gällde, i vilken utsträckning det någonsin kunde ha varit tillåtet enligt sedvanelagen för en man att slå sin hustru till att ha sexuellt umgänge med honom [.. .. Kommissionen anser att det i november 1989 fanns betydande tvivel om giltigheten av den påstådda äktenskapliga immuniteten för våldtäkt. Som hovrätten anfört i sökandens fall hade läpparnas bekännelse givits till den påstådda huvudregeln samtidigt som domstolarna ökade antalet undantag. Att det fanns osäkerhet om undantagens bredd framgår av lagkommissionens arbetsdokument som undersöker frågan [....]

Även om det inte fanns någon uttrycklig befogenhet för påståendet att ett underförstått avtal om separation mellan man eller hustru eller ensidigt tillbakadragande om hustruns samtycke skulle väcka ett fall utanför äktenskaplig immunitet, anser kommissionen att i det aktuella fallet där sökandens hustru hade dragit sig ur samlivet och det faktiskt förekom separation med bådas uttryckliga avsikt att ansöka om skilsmässa , utgjorde en grund på vilken det kunde förutses att domstolarna kunde anse att hustruns fiktiva samtycke inte längre skulle vara underförstått [.... Kommissionen anser att denna anpassning vid tillämpningen av våldtäktsbrottet var rimligtvis förutsebara för en sökande med lämplig juridisk rådgivning.

Sektion 35(3)(l) i konstitutionen, skrev Nkabinde J, bekräftade en långvarig princip i common law: Anklagade personer får inte dömas för brott där det beteende som de åtalas för inte utgjorde ett brott vid gången det begicks. Även om denna bestämmelse vid första rodnad kanske inte tycks vara inblandad i att finna Mr Masiya skyldig till våldtäkt, "eftersom handlingen han begick utgjorde ett brott både enligt nationell lag och internationell lag vid den tidpunkt då han begick den, enligt min åsikt enligt rättspraxis av denna domstol skulle föreslå något annat."

Nkabinde J nämnde som myndighet det första fallet där författningsdomstolen behandlade § 35(3)(1) och dess motsvarighet i fråga om straff, § 35(3)(n). I Veldman v Director of Public Prosecutions, Witwatersrand Local Division ansåg domstolen att legalitetsprincipen är central för rättsstatsprincipen enligt konstitutionen. Det målet gällde frågan huruvida, när domstols behörighet att döma ut, efter det att en tilltalad åberopat, den tilltalade skulle kunna dömas i fråga om den utökade behörigheten. Domstolen ansåg att den inte kunde, med beaktande av att, när en anklagad väl har vädjat, kräver den konstitutionellt stadgade legalitetsprincipen att en domstols domsrätt inte kan ändras till den anklagades nackdel, även om det stod klart att det höjda straffet var ett tillåtet straff för det aktuella åtalet. Domstolen ansåg att "att retroaktivt tillämpa en ny lag, såsom § 92(1)(a), under rättegångens gång, och därigenom utsätta en anklagad person för ett strängare straff, undergräver rättsstatsprincipen och kränker en anklagad persons rätt till en rättvis rättegång enligt s 35(3) i grundlagen."

Den starka syn på laglighet som antogs i Veldman antydde för Nkabinde J att det skulle vara orättvist att döma Masiya för ett brott under omständigheter där beteendet i fråga inte utgjorde brottet vid tidpunkten för överträdelsen:

Jag drar slutsatsen så trots att hans beteende är ett brott som väcker exceptionellt starka känslor från många håll i samhället. En utveckling som är nödvändig för att klargöra lagen bör dock inte vara till nackdel för den tilltalade i fråga om han inte var medveten om karaktären av brottsligheten i sin gärning. I det här fallet kan det knappast sägas att Masiya verkligen var medveten om, förutsett eller rimligen borde ha förutsett att hans gärning kan utgöra våldtäkt, som domaren förefaller antyda. Parametrarna för rättegången var kända för alla parter inför domstolen och rättegången åtalades, åtalades och försvarades på dessa grunder. Av detta följer att han inte kan eller bör bära negativa konsekvenser av den oklarhet som skapats av lagen vid tidpunkten för fällande dom.

Bevisen som lades fram vid rättegången fastslog att Masiya var skyldig till oanständig misshandel. Att döma honom för våldtäkt, höll Nkabinde J, skulle strida mot hans rätt enligt paragraf 35(3)(l) i konstitutionen. Hon drog därför slutsatsen att den utvecklade definitionen inte borde gälla för Masiya.

ogiltighetsförklaring

Nästa fråga som skulle prövas var huruvida den ogiltigförklaring som hänskjutits till författningsdomstolen enligt 172 § andra stycket a skulle fastställas eller inte. När domstolen beslutade om huruvida definitionen av våldtäkt skulle utvecklas, noterade Nkabinde J, var domstolen tvungen att begränsa sig till fakta i målet: "Därav följer att domstolen inte kan bekräfta ogiltigförklaringen i den mån den bygger på slutsatser. som rör brottets könsneutrala karaktär, en fråga som inte uppstår på grundval av fakta i detta fall."

Den aktuella ogiltighetsförklaringen gällde lagbestämmelser i lagen och straffprocesslagen samt deras respektive scheman i den mån de var könsspecifika. Efter att ha beslutat att utvidga definitionen av våldtäkt till att även omfatta anal penetration av både män och kvinnor, beslutade High Court följaktligen att läsa in ordet "person" i lagbestämmelserna varhelst det hänvisas till ett specifikt kön.

Nkabinde J drog slutsatsen att definitionen av våldtäkt borde utvidgas till att även omfatta anal penetrering av en kvinna, men att frågan om penetrering utan samtycke av penis in i en annan mans anus borde lämnas öppen. Under dessa omständigheter behövde domstolen inte ta upp ogiltigförklaringen av de lagbestämmelser som High Court fastställt. Sammanfattningsvis avböjde Nkabinde J att bekräfta ogiltighetsförklaringarna i punkt 3 i beslutet.

Meriter

Masiya hade ifrågasatt den regionala domstolens beslut mestadels på olika sakliga grunder, och uppmanade författningsdomstolen att överväga fällande dom. I själva verket ansökte Masiya om tillstånd att överklaga till författningsdomstolen på grundval av sin fällande dom. Nkabinde avgjorde denna fråga enligt följande:

Även om det skulle kunna sägas att hans ansökan i detta avseende väcker en konstitutionell fråga, vilket är osannolikt med tanke på domstolens dom i målet S v Boesak , ligger det inte i rättvisans intresse att ge honom prövningstillstånd direkt till domstolen i denna fråga. . Masiya har fortfarande inte dömts och när han väl har blivit det kommer han att ha rätt att begära prövningstillstånd till lämplig domstol på vanligt sätt. I den meningen är hans ansökan om prövningstillstånd i sak förhastad. Följaktligen bör ansökan om prövningstillstånd i sak av sin fällande dom avslås.

Domares befogenhet att utveckla sedvanelag i fråga om brott

"Jag måste förfoga över ytterligare ett ärende," skrev Nkabinde J, "innan jag tar itu med lättnaden. Det gäller frågan om huruvida magistratsdomstolarna har makten att utveckla common law." Hon fann det nödvändigt att överväga om magistratsdomstolar hade befogenhet att utveckla sedvanlagen för att få den i linje med konstitutionen.

Högsta domstolen hade slagit fast att magistratsdomstolen inte uttryckligen var utesluten från att uttala sig om den konstitutionella giltigheten av brott enligt common law. Det var nödvändigt att överväga dessa domstolars konstitutionella jurisdiktion, eftersom författningsdomstolen inte hade prövat denna fråga tidigare:

Även om magistratsdomstolar är kärnan i den dagliga tillämpningen av common law och, i de flesta fall, domstolar i första instans i brottmål, finns det legitima skäl till varför de inte omfattas av s 173 och varför deras befogenheter är dämpad. Domare är begränsade i sin förmåga att utveckla brott enligt common law i kraft av prejudikatläran. Deras uttalanden om giltigheten av sedvanliga straffrättsliga principer skulle skapa en splittrad och möjligen osammanhängande rättsordning. En effektiv funktion för utvecklingen av sedvanliga straffrättsliga principer är beroende av upprätthållandet av ett enhetligt och sammanhängande rättssystem, ett system som upprätthålls genom den erkända doktrinen om stare decisis som syftar till att undvika osäkerhet och förvirring, skydda intjänade rättigheter och berättigade förväntningar på individer och upprätthålla rättssystemets värdighet. Dessutom, och i motsats till domarens uppfattning i sin dom, tycks det inte finnas något konstitutionellt eller lagstiftande mandat för alla fall där en magistrat kan anse det lämpligt att utveckla den sedvanerätten i linje med den konstitution som ska hänvisas till. högre domstolar för bekräftelse. En sådan remiss skulle kunna mildra de ofördelaktiga faktorerna som diskuterats ovan.

High Courts förslag att domare har befogenhet att variera inslagen i brott mot bakgrund av konstitutionen var därför, enligt Nkabinde J:s uppfattning, felaktigt.

Lättnad

Sektion 172(1)(b) i konstitutionen gav författningsdomstolen ett utrymme för skönsmässig bedömning att göra varje ordning som är rättvis och rättvis. Efter att ha funnit att den sedvanliga definitionen av våldtäkt inte var konstitutionellt ogiltig, utan bara inte stämmer överens med andemeningen, innebörden och syftena med Bill of Rights, åsidosattes därför ogiltigförklaringen av definitionen av våldtäkt för att ersättas med en lämplig ordning.

Efter att ha funnit att den utvecklade definitionen av våldtäkt inte kunde tillämpas på Masiya, kunde det inte sägas, på fakta inför domstolen, att hans fällande dom var förenlig med rättvisa: "Den fällande domen för våldtäkt bör, på fakta, ersättas med en fällande dom för grov misshandel." Högsta domstolens beslut kunde därför inte bestå, varför överklagandet av fällande domen för våldtäkt bifölls.

Efter att ha ersatt fällande dom för våldtäkt med fällande misshandel fann Nkabinde J det nödvändigt att återförvisa ärendet till den regionala domstolen för att utdöma lämpligt straff:

Det måste sägas att brottet otillbörlig misshandel är grovt. Masiya misshandlade ett nioårigt barn. Brottet väcker allmän indignation. Den regionala domstolen är skyldig att, när den överväger ett lämpligt straff, ta hänsyn till arten och allvaret av det brott som Masiya har dömts för och inte bara titta på den juridiska definitionen av detta. Att han dömts för otillbörlig misshandel innebär inte automatiskt att straffet som han ska dömas ut ska vara mildare än om han hade dömts för våldtäkt.

Beställa

Efter att ha tackat advokaten för deras hjälp, gjorde Nkabinde J följande order:

"Ansökan om prövningstillstånd mot ogiltighetsförklaringarna och beslutet och domen från High Court som bekräftar fällandet av Masiya för våldtäkt beviljas.
"Ansökan om prövningstillstånd av den fällande domen avslås.
"Beslutet från High Court upphävs i sin helhet.
"Beslutet från den regionala domstolen om att hänskjuta brottmålsförfarandet till High Court för straffändamål i enlighet med s 52(1)(b)(i) i Criminal Law Amendment Act 105 of 1997, upphävs.
"Den sedvanliga definitionen av våldtäkt utvidgas till att omfatta handlingar där penetration utan samtycke tränger in i anus på en kvinna.
"Utvecklingen av den sedvanerätten som avses i punkt 5 ovan ska endast tillämpas på beteende som äger rum efter datumet för domen i denna fråga.
"Den regionala domstolens fällande dom av Masiya för våldtäkt åsidosätts och ersätts med en fällande dom för otillbörlig misshandel.
"Ärendet återförvisas till den regionala domstolen för att Mr Masiya ska dömas mot bakgrund av denna dom."

Moseneke DCJ, Kondile J; Madala J, Mokgoro J, O'Regan J, Van der Westhuizen J, Yacoob J och Van Heerden AJ instämde i Nkabinde J:s dom.

Langa CJ

Langa CJ, som Sachs J höll med om, skrev en separat kort dom där han instämde i Nkabinde J:s dom, men gick ännu längre. Enligt honom måste den nya, bredare definitionen av våldtäkt enligt lag vara så vid att den inkluderar sexuell penetrering utan samtycke av anus hos antingen en kvinna eller en man. I sin majoritetsdom ansåg Nkabinde J att endast sexuell penetration av en kvinna utan samtycke genom hennes anus borde inkluderas i definitionen.

Kritik

Domen var kontroversiell och mycket kritiserad. "Det är mycket", skrev akademikern CR Snyman,

till en oroväckande undergrävning av straffrättens legalitetsprincip. Författningsdomstolen har gett sig befogenhet att ändra definitionerna av brott, och i synnerhet att bredda tillämpningsområdet för ett brott.

Han hävdade att det var fel att säga att definitionen av allmänt våldtäkt var irrationell och diskriminerande:

Skillnaden mellan sexuell penetrering av en man av en kvinna genom hennes vagina (vilket enligt sedvanelagen är våldtäkt) och sådan penetrering genom hennes anus (vilket enligt sedvanelagen inte är våldtäkt utan otillbörlig misshandel) faktiskt vilar på en helt rationell grund, nämligen följande: För det första finns det en anatomisk skillnad mellan män och kvinnor. Under midjan har män bara en öppning som kan penetreras sexuellt, nämligen anus. Kvinnor, å andra sidan, har två sådana öppningar, nämligen anus såväl som slidan. Att betrakta denna skillnad som diskriminering eller ojämlikhet är felaktigt. Det motsvarar att "sätta Gud i bryggan" eftersom Han (eller Hon, eller evolutionen, eller vem eller vad man nu tror har skapat världen och mänskligheten), genom att skapa två olika typer av människor (män och kvinnor), misslyckades med att lyda den för närvarande "politiskt korrekta" principen att det inte ska finnas några skillnader mellan människor. För det andra är funktionen hos en kvinnas vagina och funktionen hos hennes anus fundamentalt olika: det sätt på vilket den mänskliga arten fortplantar sig är genom att hanen släpper ut sin sperma i kvinnans vagina, i motsats till hennes anus. Penispenetration av slidan kan leda till att kvinnan blir gravid . Faran för graviditet är frånvarande om kvinnan penetreras analt, även om det hade förekommit spermautsläpp. Detta resulterar i att en kvinnas vagina spelar en privilegierad roll i hennes biologiska makeup. En kvinnas vagina och hennes anus är inte bara två arter av samma släkte. En av de viktigaste orsakerna till att våldtäktsbrottet existerar är risken för att kvinnan blir gravid mot sin vilja. Icke-samtycke penetration av slidan kränker den mest personliga av alla delar av en kvinnas kropp. Det kränker hela hennes väsen och identitet som kvinna, i motsats till en man. Följaktligen förtjänar vaginal och anal penetration att behandlas separat. Detta är precis vad common law gjorde.

För Snyman den viktigaste kritiken att framföra mot domen

är att det skapar ett oroande prejudikat. Rätten arbetar med följande princip: om domstolen anser att ett beteende som för närvarande inte faller inom definitionen bör falla under denna eftersom det är analogt med ett beteende som faller därunder, att båda typerna av beteende (det som faller därunder resp. det som inte faller under det) hänför sig till samma rätt eller rättigheter som skyddas i Bill of Rights, och att båda typerna av beteende förtjänar samma straff, är det en domstol fri att utvidga definitionen av brottet genom att anse att det beteende som tidigare inte ingick i definitionen borde nu verkligen ingå i definitionen. Om man tillämpar denna princip finns det många brott där definitionerna nu inte längre är säkra. Sålunda kan definitionen av inbrott utvidgas till att omfatta handlingar varigenom en person bryter sig in i en bil (beteende som för närvarande inte kvalificeras som inbrott eftersom en bil är en rörlig sak); Definitionen av mordbrand kan utvidgas till att omfatta fall där man sätter eld på ett rörligt föremål såsom en bil eller en järnvägslastbil (beteende som för närvarande inte kvalificeras som mordbrand); och definitionen av ett så välkänt brott som stöld kan nu utvidgas till att omfatta fall där man tillägnar sig icke-kroppsliga saker, såsom en melodi, en idé, en arkitektonisk plan eller en handling av en berättelse.

39 § andra stycket i grundlagen, som domstolen åberopade, kunde enligt Snymans uppfattning inte användas som argument för att kringgå de tydliga bestämmelserna i 35.3 mom. l och n, som förbjöd skapandet. av nya brott eller utvidgning av omfattningen av befintliga. Sektion 35 utgjorde en del av Bill of Rights; 39 § behandlade tolkningen av rättighetsförklaringen. Enligt Snyman,

Domstolen använder felaktigt vad den kallar "den inkrementella utvecklingen av allmän lag" som ett medel för att kringgå de tydliga bestämmelserna i avsnitt 35 i Bill of Rights. 39 § andra stycket kan användas för att undanröja oklarheter eller oklarheter i nuvarande definitioner av brott eller för att fastställa att vissa former av beteende inte faller inom definitionen av brott. Bortsett från detta är "främjande av andan, innebörden och syftena med Bill of Rights" [...] mer tillämplig på civilrättens område än på straffrättens område.

Se även

Böcker

Snyman, CR. Casebook för straffrätt . 5:e intrycket. Juta, 2012.

Fall

S v Masiya 2007 (2) SACR 435 (CC).

Anteckningar