Hälsominister mot nya klick
New Clicks South Africa (Pty) Ltd mot Tshabalala-Msimang and Another NNO; Pharmaceutical Society of South Africa and Others mot Tshabalala-Msimang and Another NNO 2005 (2) SA 530 (C) är ett viktigt fall i sydafrikansk förvaltningsrätt. Observera dock att detta mål överklagades, först till Högsta hovrätten och därefter till författningsdomstolen, där de olika domarna från Chaskalson, Ngcobo, Sachs, Moseneke och andra fick långtgående effekter på förvaltningsrätten i Sydafrika. Den här artikeln diskuterar den första utfrågningen av denna fråga i Cape Provincial Division. Den slutliga domen är listad på SAFLII som Minister of Health and Another v New Clicks South Africa (Pty) Ltd and Others (CCT 59/2004) [2005] ZACC 14.
Fakta
Sökandena begärde översyn och upphävande av en rekommendation från priskommittén, och av föreskrifter som fattats med stöd av lagen om läkemedel och relaterade ämnen. Föreskrifterna behandlade ett nytt prissättningssystem för läkemedel i Sydafrika, samt expedieringsavgifter och partiprissättning. Priskommittén hade tagit fram synpunkter på berörda parters vägnar. Efter denna process gav den rekommendationer till den första respondenten i form av utkast till förordningar. Dessa publicerades sedan som slutgiltiga föreskrifter.
Dom
Den första frågan inför domstolen var huruvida priskommitténs agerande utgjorde administrativa åtgärder. Yekiso J, för majoriteten, började sin analys på följande sätt:
För att priskommitténs agerande ska utgöra en administrativ talan gentemot sökandena måste det föreligga ett förvaltningsrättsligt förhållande grundat på auktoritativ makt. Detta förhållande omfattar ett element av underordning i föremålet för ett sådant förvaltningsrättsligt förhållande som i förevarande mål borde vara sökandena. Användning av den auktoritativa makten förutsätter det förvaltningsrättsliga förhållandet mellan statsorganet, som subjekt för det förvaltningsrättsliga förhållandet och objektet, som antingen kan vara en individ eller en grupp av individer som objekt för ett sådant förhållande.
Yekiso J hänvisade sedan till paragraf 33 i konstitutionen och definitionsavsnittet i lagen om främjande av administrativ rättvisa (PAJA) och fortsatte enligt följande:
Enligt denna definition måste beteende, för att utgöra administrativa åtgärder enligt definitionen, ha en direkt, extern rättslig effekt och måste inverka negativt på individens eller en grupps rättigheter. Det förefaller som om definitionen av förvaltningsåtgärder i 1 § lagen om främjande av förvaltningsrätt begränsar tillämpningsområdet för förvaltningsåtgärder i 33 § i grundlagen. Huruvida en sådan begränsning överensstämmer med kraven i begränsningsklausulen i 36 § i grundlagen och därmed godkänns, kräver inte prövning i detta förfarande. Av denna definition framkommer följande delar av begreppet administrativ åtgärd, nämligen:
* ett beslut
* som är av administrativ karaktär
* fattat i termer av bemyndigandebestämmelsen
* som inte uttryckligen är uteslutet av lagen
* som kränker rättigheterna och
* som har en direkt extern rättsverkan.
För att priskommitténs uppförande ska bli föremål för prövning enligt 6 § i lagen om främjande av förvaltningsrättslig förvaltning måste den innehålla alla de delar som räknas upp i föregående stycke, om inte det påtalade beteendet inte kan bli föremål för prövning i termer av lagen om främjande av rättvis förvaltning. Om priskommitténs agerande inte faller inom ramen för definitionen av förvaltningsåtgärder i 1 § i lagen om främjande av förvaltningsrätt, är den fråga som då kommer att kräva bedömning om priskommitténs agerande ligger utanför rättsliga frågor recension. Alla dessa frågor kommer att avgöras i samband med denna dom. För att återgå till priskommittén erinras om att det är en kommitté som tillsatts och inrättats med stöd av 22G § 1 mom. Dess uppdrag var att utarbeta rekommendationer som, om de accepterades, skulle göra det möjligt för den första respondenten att utfärda bestämmelser om införandet av ett transparent prissättningssystem för alla läkemedel och förlagda substanser som säljs i republiken och, mot en lämplig utlämningsavgift som ska tas ut av en apotekare eller av en person som har tillstånd enligt 22G § 1 a lagen. I linje med sitt mandat formulerade kommittén de krävda rekommendationerna som den lämnade till den första respondenten för godkännande. Det var upp till den första respondenten att antingen acceptera eller förkasta rekommendationerna såsom de var formulerade. Det är dessa rekommendationer som är föremål för en invändning av sökandena på grundval av att priskommitténs uppträdande, när det fullgör sina uppgifter vid utformningen av rekommendationerna, utgör en administrativ åtgärd i den mening som avses i begreppet. i 1 § lagen om främjande av rättvis förvaltning.
För att priskommitténs agerande ska utgöra en administrativ åtgärd i den mening som avses i det begreppet i termer av lagen om främjande av förvaltningsrätt, bör det inte bara falla inom ramen för denna definition, utan det kommer åtminstone att ha att innehålla de delar som jag har angett i punkt [35] i denna dom. De viktigaste av dessa inslag är enligt min uppfattning att rekommendationerna ska inverka negativt på rättigheterna och ha en direkt extern rättslig effekt. Jag vågar i detta skede föreslå att ett sådant beteende eller agerande borde påverka den berörda personens rättigheter direkt snarare än indirekt. När rekommendationerna väl hade formulerats och överlämnats till den första svaranden för godkännande, i detta skede, det vill säga innan den första svaranden accepterade dem, påverkade de inte någon av sökandenas befintliga rättigheter eller berättigade förväntningar direkt. Sådana rekommendationer hade ingen kraft eller effekt på någon av de sökande. Det var bara rekommendationer. De var inte bindande för sökandena och kunde således inte tolkas som att de hade någon direkt extern rättsverkan. De sökande kände ingen effekt av rekommendationerna.
Rekommendationerna, innan de godkändes av den första svaranden, ålade inte sökandena någon börda, och de tog inte heller i detta skede någon av sökandenas rättigheter. Även om man skulle acceptera att priskommittén är ett statsorgan, kan det enligt min mening knappast vara tänkbart att utformningen av rekommendationerna som endast kan få slutgiltig verkan när de har utfärdats i förordning skulle kunna sägas utgöra utövande av offentlig kraft. Den direkta rättsverkan som avses i definitionen av administrativa åtgärder kan inte vara villkorad, i betydelsen avvaktan på godkännande av den första svaranden. Enligt min uppfattning, och endast på de grunder som anges i detta och föregående stycke, kan priskommitténs agerande och verksamhet knappast tolkas som att de utgör en administrativ åtgärd och inte heller faller sådan verksamhet inom ramen för definitionen av administrativ åtgärd. enligt definitionen i 1 § lagen om främjande av förvaltningsrätt. För att priskommitténs verksamhet ska utgöra administrativa åtgärder bör vidare ett sådant beteende, i fråga om definitionen av administrativa åtgärder, för sökandena ha en "direkt rättsverkan". För att en handling ska ha direkt effekt måste den givetvis påverka den berörda personen direkt och inte indirekt. Vissa författare, i synnerhet de Ville, anser att direkt effekt kräver slutgiltighet i förvaltningen av rättigheter, vilket skulle utesluta preliminära steg i beslut i flera steg. Detta skulle inbegripa rapportering innan beslut fattas och alla beteenden som förbereder ett beslut. När det gäller begreppet rättsverkan är vad detta enligt min uppfattning skulle innebära att förvaltningsåtgärden eller beslutet ska vara ett rättsligt bindande fastställande av individuella rättigheter. Med andra ord måste rekommendationerna, för att utgöra en administrativ åtgärd, antingen fastställa, ändra eller dra tillbaka befintliga rättigheter. Kommitténs rekommendationer har inte någon av dessa egenskaper. Principerna för förvaltningsrättvisa gäller endast administrativa åtgärder och kommitténs rekommendationer uppfyller inte detta.
I den mån sökandena söker få rekommendationerna omprövade och åsidosatta med stöd av bestämmelserna i förvaltningslagens bestämmelser, kan sökandenas bestridande på denna grund inte vinna framgång av det enkla skälet att kommitténs agerande bl.a. som utmynnar i rekommendationerna, inte utgör en förvaltningsåtgärd i den mening som avses i lagen om främjande av förvaltningsrätt.
Efter att dock ha funnit att rekommendationen inte kunde granskas i termer av PAJA, ansåg Yekiso J att rekommendationen ändå kunde granskas i termer av common law och paragraf 33 i konstitutionen. Han vände sig sedan för att överväga om antagandet av själva reglerna faller under definitionsavsnittet i PAJA:
Föreskrifter, som uppenbarligen är en lagstiftande förvaltningsåtgärd, i motsats till rättslig och ren förvaltningsåtgärd, avses inte särskilt i definitionen av begreppet "beslut" i 1 § lagen om främjande av förvaltningsrätt. Kan man därför säga att "regelgivning" avsiktligt utelämnats från definitionen av begreppet "beslut" och om det i så fall var lagstiftarens avsikt att inte ta med "regelgivning" i definitionen av administrativa åtgärder? Föreskriftsbildningen, det efterföljande kungörandet och verkställigheten av sådana föreskrifter styr det allmänna förvaltningsrättsliga förhållandet mot det enskilda förvaltningsrättsliga förhållandet. Det förra är vad som skulle utgöra "förvaltningsåtgärder som påverkar allmänheten" som avses i 4 § i lagen om främjande av förvaltningsrätt. Detta skulle uppenbarligen innebära att en sådan reglering upprättas och meddelas genom att följa det förfarande som föreskrivs i 4 § första stycket i lagen om främjande av förvaltningsrätt. Att följa det förfarande som föreskrivs i 4 § 1 mom. lagen om främjande av förvaltningsrätt skulle uppenbarligen föregås av ett beslut om att följa det förfarandet. Ett beslut om att följa det förfarandet skulle utgöra ett beslut som fattats enligt 4 § 1 mom. lagen om främjande av förvaltningsrätt. Nu har beslutsfattande eller underlåtenhet att fatta beslut enligt 4 § 1 mom. uttryckligen undantagits från definitionen av förvaltningsåtgärden.
Kan det vara så att underlåtenheten att hänvisa till lagstiftningsförvaltningsåtgärder i definitionen av begreppet "beslut" i 1 §, och det specifika undantaget att fatta beslut eller underlåtenhet att fatta beslut enligt 4 § 1 mom. pekare eller en indikation på en avsikt att utesluta "regelskapande" från administrativa åtgärder? Enligt min uppfattning kunde lagstiftaren inte ha avsett något annat. I korthet är min uppfattning att det inte var lagstiftarens avsikt att inkludera regelbildning i definitionen av och inom ramen för administrativa åtgärder enligt 1 § lagen om främjande av förvaltningsrätt. I den mån regelskapande skulle kunna tolkas som genomförandet av nationell lagstiftning som avses i paragraf 85(2)(a) i konstitutionen, föreskriver den senare delen av konstitutionen "vid genomförandet av nationell lagstiftning utom där konstitutionen eller en lag av Parlamentet föreskriver annat." I denna fråga föreskrivs något annat i lagen om främjande av förvaltningsrätt, som är en lag från riksdagen.
Än en gång måste jag upprepa att det faktum att regelgivning inte utgör administrativa åtgärder gör inte att själva förordningarna ligger utanför rättslig kontroll. Föreskrifterna är föremål för prövning på grundval av legalitetsprincipen, sedvanerättens principer i den mån sådana sedvanerättsprinciper inte är oförenliga med grundlagen, bestämmelserna i 33 § 1 mom. i grundlagen och andra relevanta bestämmelser i författningen. Jag gör dessa observationer medveten om vad som sades av författningsdomstolen i läkemedelstillverkare i SA och en annan: I Re Ex Parte President för Republiken Sydafrika och andra att kontrollen av offentlig makt alltid är en konstitutionell fråga.
Yekiso J övervägde denna fråga senare i domen och sa följande:
Jag har redan i punkt [49] i denna dom slagit fast att föreskrifterna inte utgör en förvaltningshandling i den mening som avses i begreppet som definieras i 1 § i lagen om främjande av förvaltningsrätt. Jag gjorde detta beslut väl medveten om uttalandena av O'Regan J i Bato Star Fishing (Pty) Ltd v The Minister of Environmental Affairs and Tourism and Others där den lärde justitieministern sa:
"Förvaltningsrättens grundnorm finns nu i den första platsen inte i doktrinen om ultra vires , inte heller i doktrinen om parlamentarisk suveränitet eller i den sedvanliga lagen själv, utan i principerna i vår konstitution. Common law informerar om principerna för Paja och konstitutionen och får sin kraft från I vilken utsträckning den sedvanliga lagen fortfarande är relevant för administrativ prövning måste utvecklas från fall till fall eftersom domstolarna tolkar och tillämpar bestämmelserna i PAJA och konstitutionen."
Jag gjorde detta beslut också väl medveten om anmärkningarna från författningsdomstolen i Minister of Home Affairs v Eisenberg [2003 (8) BCLR 838 (CC) i punkterna 52 och 53] att det i den frågan inte var nödvändigt att överväga orsakerna talan om domstolsprövning av förvaltningsåtgärder som inte omfattas av lagen om främjande av förvaltningsrätt. De föreskrifter som är föremål för denna översyn faller, som jag redan har slagit fast, inte inom ramen för lagen om främjande av förvaltningsrätt. Jag upprepar att förordningarna i fråga är mottagliga för översyn på grundval av legalitetsprincipen och andra bestämmelser i konstitutionen i synnerhet, den administrativa rättvisa klausulen.
I en minoritetsdom övervägde Traverso DJP även om rekommendationerna och föreskrifterna utgjorde administrativa åtgärder. Till skillnad från Yekiso J fann Traverso DJP att rekommendationen utgjorde administrativ åtgärd inom definitionsavsnittet i PAJA. Hon resonerade så här:
En av de frågor som tas upp är om priskommitténs rekommendationer kan granskas enligt PAJA. [Ombud för den första svaranden] hävdade att rekommendationen från priskommittén inte kan granskas eftersom det varken är en "administrativ åtgärd" eller ett "beslut" enligt definitionen i PAJA. Han hävdade att "rekommendationen" från priskommittén är rent av rådgivande karaktär och därför inte faller inom definitionen av ett beslut som finns i avsnitt 1(v) i PAJA. Jag håller med [ombud för den första svaranden] att rekommendationen från priskommittén inte omfattas av de "beslut" som anges i avsnitt 1(v)(a)-(f) i PAJA. 1 § v g är mer problematisk. Dess ordalydelse är mycket bredare och det är en typisk "catch all"-bestämmelse. [Förste svarandens ombud] hävdade dock att orden "varje annan handling ... av administrativ karaktär" borde tolkas restriktivt och med hänvisning till de typer av beslut som anges i punkterna 1 v a-f. . För denna inlaga förlitade han sig på ejusdem generis -principen, eftersom det finns ett distinkt släkte av beslut som anges under denna definition. Jag kan inte hålla med. För det första gör ordalydelsen i detta underavsnitt klart att de åtgärder som anges i avsnitt 1(v)(a)-(g) inte är uttömmande. Detta medgav [förste svarandens ombud]. För det andra finns det ingenting i ordalydelsen av 1 § v g som tyder på att orden "varje annan handling eller sak av administrativ karaktär" endast avser gärningar eller saker som hör till ett visst "släkte " . PAJA antogs specifikt för att ge verkan åt medborgarnas konstitutionella rätt till bara administrativa åtgärder. Detta gäller alla former av administrativa åtgärder och inte bara ett begränsande " släkte " av handlingar av administrativ karaktär. (Se Pharmaceutical Manufacturers Association of SA: Ex parte President of the Republic of South Africa , 2000(2) SA 674 CC; JR de Ville: Judicial Review of Administrative Action in South Africa på s. 39.)
Priskommittén utsågs till att ge rekommendationer. Som jag kommer att visa senare är det ostridigt att dessa rekommendationer är en jurisdiktionsk förutsättning för att ge rekommendationer. Det är enligt min uppfattning uppenbart att rekommendationerna kan inverka negativt inte bara på rättigheterna för medlemmar av läkemedelsindustrin utan även konsumenternas och därmed allmänhetens rättigheter. När kommittén tog hänsyn till den offentliga kommentaren vid utformningen av sina rekommendationer utförde de uppenbarligen en funktion som var av administrativ karaktär. Jag är därför övertygad om att ordet "beslut" inte har den snäva betydelse som svarandena har hävdat.
Nästa punkt att överväga är om priskommitténs rekommendationer skulle ha en "direkt extern rättslig effekt". Av ordalydelsen i 22G § 2 framgår tydligt att kommitténs avgivande av en rekommendation är ett specifikt och separat krav för stiftandet av föreskrifterna, eftersom det endast är på rekommendation av priskommittén som ministern kan göra föreskrifterna. Under dessa omständigheter, och av de skäl som anges i föregående punkt, följer att rekommendationerna i slutändan måste ha en direkt extern rättsverkan. Dessa rekommendationer är inte bara preliminära beslut, utredningsåtgärder eller mellanliggande steg som lagstiftaren avsåg att utesluta från definitionen av administrativa åtgärder. (Se Currie & Klaaren: Promotion of Administrative Justice Act Benchbook på 44-45) Tvärtom är rekommendationerna vid kungörande omvandlade till reglerna [....] Jag är [...] övertygad om att en giltig rekommendation av prissättningen Kommittén är ett jurisdiktionskrav för giltiga förordningar. Giltiga rekommendationer omfattar minst tre delar:
(a) En rekommendation gjord av priskommittén och inte av någon annan person eller enhet;
(b) Ett rättvist förfarande måste antas och upprätthållas av priskommittén vid dess möten.
(c) En vederbörligen sammansatt priskommitté tillämpar sinnet på alla framställningar till den.
Detta är enligt min mening alla frågor som helt och hållet faller inom definitionen i avsnitt 1 v g, nämligen "alla andra handlingar av administrativ karaktär".
Traverso DJP övergick sedan till frågan om huruvida antagandet av förordningarna också utgjorde administrativa åtgärder inom definitionen enligt AJA. Hon skrev, (punkt 44–58)
PAJA utesluter den nationella verkställande maktens verkställande befogenheter och funktioner enligt Section 85(2)(b)-(e) i konstitutionen från definitionen av administrativa åtgärder. Det är dock viktigt att notera att den nationella verkställande maktens befogenheter och funktioner enligt Section 85(2)(a) i konstitutionen inte är uteslutna. De är:
"85(2) Presidenten utövar den verkställande myndigheten tillsammans med andra ledamöter av regeringen genom att— (
a) genomföra nationell lagstiftning ..."
Genomförandet av nationell lagstiftning faller därför under definitionen av administrativa åtgärder. Enligt min åsikt ger detta en stark indikation på att utarbetandet av förordningar faller inom definitionen av administrativa åtgärder som finns i PAJA. I § 33(1) i grundlagen föreskrivs att var och en har rätt till administrativa åtgärder som är lagliga, rimliga och processuellt rättvisa. Avsnitt 33(3) föreskriver att nationell lagstiftning måste antas för att dessa rättigheter ska genomföras. Om definitionen av administrativ åtgärd i PAJA måste ges den snäva innebörd som åberopats för den första svarandens räkning, skulle det enligt min uppfattning följa att PAJA inte kommer att godkännas i grundlagen eftersom det då inte kommer att ge verkan åt 33 § 1 mom. konstitutionen. Det skulle snarare än att ge effekt till Bill of Rights, och i synnerhet till Section 33, begränsa en individs rätt till lagliga, rimliga och processuellt rättvisa administrativa åtgärder. En sådan tolkning måste undvikas till förmån för en som överensstämmer med grundlagen. Se National Director of Public Prosecutions v. Mohamed NO , 2002 (4) SA 843 CC på 856 AC. Jag drar därför slutsatsen att både rekommendationerna och förordningarna är föremål för domstolsprövning. Grunderna för domstolsprövning har nu kodifierats av Section 6 of PAJA, och därför om PAJA tillämpas på förordningarna måste prövningsgrunderna finnas inom Section 6 of PAJA ( Bato Star Fishing (Pty) Ltd v Minister of Environmental Affairs and Tourism 2004 (7) BCLR 687 CC vid 705 BD). Men som jag har sagt tidigare, även om jag har fel i min slutsats att PAJA är tillämplig på regelgivningen, så kan föreskrifterna ifrågasättas på grundval av de konventionella grunderna enligt grundlagen som nämns ovan.
Se även
- New Clicks South Africa (Pty) Ltd mot Tshabalala-Msimang and Another NNO; Pharmaceutical Society of South Africa and Others mot Tshabalala-Msimang and Another NNO 2005 (2) SA 530 (C).